Dansk Forening for Udbudsret Rammeaftaler volume 2 6

Dansk Forening for Udbudsret Rammeaftaler, volume 2 6. januar 2021 Martin Stæhr, Partner, SSI Advokatfirmaet, mst@ssiadvokater. dk Peter Dann Jørgensen, Partner, Bird & Bird, peter. jorgensen@twobirds. com Mikkel Taanum, Senioradvokat, Bird & Bird, mikkel. taanum@twobirds. com

Emner • Aktiviteter i Dansk Forening for Udbudsret i 2021 • Direkte tildeling via SKI, 02. 19 • Hvornår er der tale om en rammeaftale? • Spørgsmål/Afrunding Slide 2

Aktiviteter i Dansk Forening for Udbudsret i 2021 Virtuelt medlemsmøde, 16. marts 2021, tidspunkt vil følge – De udbudsretlige implikationer af Vejstribesagen i forhold til konsortier ved Christina Heiberg-Grevy og Rasmus Horskjær-Nielsen. Virtuelt medlemsmøde, dato ikke fastlagt – Det offentlige som procespart ved Karin Martinsen og Martin Stæhr. Generalforsamling den 11. maj 2021 – Afvikles hos Accura Advokatpartnerselskab, hvis forholdene tillader det. Slide 3

Direkte tildeling via SKI, 02. 19 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020 – EG A/S mod Egedal Kommune • Egedal Kommune (herefter ”Ordregiver”) tildelte under SKI rammeaftalen ” 02. 19 Saas-Cloud” en kontrakt om indkøb af et nyt løn- og personalesystem. • Under SKI 02 -19 har ordregiver ikke mulighed for at vælge tildelingsmetoden frit, men skal følge tildelingsproceduren i Rammeaftalen (via en FORM og STORM analyse): • o Hvis der er flere leverandører, der lever op til FORM/STORM analysen, så skal de vurderes efter de opstillede kriterier, og kontrakten tildeles til det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som direkte tildeling. o o I særlige tilfælde, kan der afholdes mini-udbud. Hvis der kun er én enkelt leverandør, der kan opfylde Ordregivers behov, kan kontrakten tildeles ved direkte tildeling, uden at foretage en egentligt evaluering. Kontrakten blev tildelt direkte til KMD A/S (’KMD’), da ordregivers behovsopgørelse kun identificerede én tilbudsgiver. Slide 4

Direkte tildeling via SKI, 02. 19 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020 – EG A/S mod Egedal Kommune • Samme dato, som kontrakten blev underskrevet, indgik KMD og Ordregiver en tillægsaftale, hvorefter prisen blev sænket fra ca. 37 mio. kr. til ca. 9 mio. kr. • Klager, der var den tidligere leverandør, og som forud for den direkte tildeling havde været i længerevarende dialog med Ordregiver, gjorde gældende, at Ordregiver havde opgjort sit indkøbsbehov under FORM/STORM med det formål, at det kun var KMD, der kunne levere løsningen. • Ordregiver gjorde gældende, at der gennem hele processen var handlet i overensstemmelse med Rammeaftalens bestemmelser, herunder at Ordregiver sagligt og objektivt havde opgjort sit indkøbsbehov. • Ordregiver anførte desuden, at der ikke var gennemført forhandlinger med KMD forud for tildeling af kontrakten, men at KMD efter indgåelsen af kontrakten, frivilligt havde sænket prisen. • Ordregiver gjorde gældende, at prisnedsættelsen kunne foretages efter tildelingen, som en ændring af kontrakten inden for udbudslovens rammer, da den udelukkende var "til ordregivers fordel". Slide 5

Direkte tildeling via SKI, 02. 19 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020 – EG A/S mod Egedal Kommune • Klagenævnet fandt, at: Slide 6 o Bevisbyrden for, at der havde fundet forhandlinger sted mellem Ordregiver og KMD forud for tildeling af kontrakten, var løftet af klager og sagens oplysninger dokumenterede i øvrigt, at prisreduktionen var blevet forhandlet forud for kontraktindgåelsen. Dette støttedes yderligere af, at det måtte have formodningen imod sig, at forhandling og indgåelse af aftale om prisreduktion på 75 % af kontraktværdien kunne ske på én dag. o En individuel prisnedsættelse fra KMD's side ville bidrage til, at Ordregiver ville være mere tilbøjelig til at undlade at gøre brug af sin ret til at opsige kontrakten med de aftalte 90 dages varsel og prisreduktionen var derfor ikke ensidigt til fordel for Ordregiver, hvorfor ændringen ikke kunne foretages efter kontraktindgåelsen. o Tildelingen af kontrakten til KMD havde karakter af en direkte tildeling, der ikke kunne ske uden fornyet udbud. o Klagenævnet erklærede kontrakten og tillægskontrakten om prisreduktionen for uden virkning fra og med 1. januar 2021. Derudover fastsatte Klagenævnet en økonomisk sanktion på 90. 000 kr.

Perspektivering (i) Hvordan kunne det ende så galt? • IT systemer skal kunne forskellige ting og have forskellige interfaces/kunne tale med forskellige andre systemer. • Systemet skal typisk tilpasses IT infrastruktur hos ordregiver, der medfører udvikling, implementering, og overførsel af eksisterende data, ligesom behovet ofte vil være forskelligt fra ordregiver til ordregiver. • Et indkøb af et IT system, er oftest et indkøb af et standardsystem, der skal tilpasses, integreres og implementeres med mulighed for drift vedligeholdelse og videreudvikling – altså en species-genstand. • Kravspecifikationen/behovsbeskrivelsen er det helt afgørende for at få indkøbt det korrekte til at opfylde det definerede behov. • Derfor er indkøbet egnet til et udbud med forhandling, så funktionaliteter og interfaces kan tilpasses. Slide 7

Perspektivering (ii) Hvordan kunne det ende så galt? • Indkøb via en rammeaftale er typisk beregnet til genus genstande/ydelser – altså foruddefinerede (hylde)ydelser/(hylde)varer, med kun lille adgang til at tilpasse varen/ydelsen. • Ved en rammeaftale skal behovet være defineret ved udbuddet af rammeaftalen og ikke ved trækket på rammeaftalen. En rammeaftale giver ikke mulighed forhandlinger ved de enkelte træk. • Denne indbyggede modsætning håndteres normalt ved moduler, f. eks. 02. 19 – hvor kravspecifikationen bliver splittet op i moduler/tilvalg, som ordregiver skal holde sig indenfor ved sin behovsopgørelse. • Problem med det er, at en løsning dermed bliver defineret ved en besvarelse af et skema i stedet for ved, hvilken funktionalitet IT-systemet rent faktisk har. • Fra praksis har vi set, at tilbudsgivere beskriver funktionaliteter under forskellige kategorier, hvilket medfører forkert vurdering ved behovsopgørelsen. Slide 8

Perspektivering (iii) Hvordan kunne det ende så galt? • Et behov kan opfyldes på flere måder og det kan derfor løses i henhold til forskellige FORM/STORM kategorier. • Hvis ikke alle FORM/STORM kategorier, der kan bruges til at opfylde det definerede behov sidestilles, er der – potentielt – et problem i forhold til ligebehandlingsprincippet. • Ordregiver kan ende i en situation, hvor behovsopgørelsens "konvertering" over til FORM/STORM ikke giver et retvisende billede af, om de tilbudte IT-systemer kan opfylde behovet eller ej. • Ordregiver risikerer således at afvise et system med den begrundelse, at det ikke opfylder en FORM/STORM kategori, uagtet at systemet har den funktionalitet, der efterspørges under den pågældende FORM/ST ORM definerede kategori. Slide 9

Hvornår er der tale om en rammeaftale? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Offentligt udbud af en rammeaftale med én leverandør af forskellige sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner. • Udbuddet blev iværksat af Region Nordjylland, men det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at Region Syddanmark deltog "på option". • Udbudsbekendtgørelsens rubrikker om anslået værdi var ikke udfyldt. Udbudsbekendtgørelsen indeholdt heller ikke oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi eller om den maksimale mængde af varer, der påtænktes indkøbt under rammeaftalen. • Udbudsbetingelserne indeholdt en tilbudsliste med et antal varelinjer, hvor tilbudsgiverne skulle angive enhedspriser for de forskellige varer, og hvor der var angivet forventet forbrug for hver vare hos hver af de to regioner. • Udbudsbetingelserne indeholdt desuden nogle bemærkninger om, at angivelserne om forventet forbrug alene var udtryk for ordregivers forventninger og skulle betragtes som vejledende. Slide 10

Hvornår er der tale om en rammeaftale? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Klageren nedlagde påstande om følgende: 1. Ordregiverne havde handlet i strid med den danske udbudslovs § 56 og § 128, stk. 2, samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at angive den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skulle leveres i henhold til den udbudte rammeaftale. 2. Ordregiverne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale at angive en maksimal mængde eller maksimal værdi af de varer, der skulle leveres i henhold til den udbudte rammeaftale. Slide 11

Hvornår er der tale om en rammeaftale? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning og Region Nordjylland har efterfølgende indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver. • Klagenævnet har valgt at stille EU-domstolen 3 præjudicielle spørgsmål. Spørgsmålene er blandt andet relateret til fortolkningen af Autorità-dommen (C-216/17). • Spørgsmålene kan ses her. • Sammentrængt kan spørgsmålene gengives således: Slide 12 1. Skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysninger, om den anslåede mængde og/eller værdi af rammeaftalen? 2. Skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysninger, om maksimal mængde og/eller værdi af rammeaftalen? 3. Medfører manglende oplysninger som 1. eller 2. , at kontrakten skal kendes for uden virkning?

Perspektivering – er det ikke det samme? • Når det gælder komplekse IT-anskaffelser, er det "at være med på en option" og at trække på en rammeaftale, ikke i praksis det samme? • Ved optionsvalget, skal man jo tiltræde en aftale, der allerede er indgået, så man kan hverken forhandle eller tilpasse. • Ved anvendelse af en rammeaftale, er man "låst" af rammeaftalens vilkår og rammer. • Option er ikke defineret i udbudsloven. • Rammeaftale: "En aftale indgået mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fastsat periode, navnlig med hensyn til pris og påtænkte mængder. " Slide 13

Slide 14

Tak for i dag