Dansk Forening for Udbudsret Rammeaftaler 16 december 2020

Dansk Forening for Udbudsret Rammeaftaler 16. december 2020 Martin Stæhr, Partner, SSI Advokatfirmaet, mst@ssiadvokater. dk Peter Dann Jørgensen, Partner, Bird & Bird, peter. jorgensen@twobirds. com

Emner • Aktiviteter i Dansk forening for udbudsret i 2021 • Rammeaftale eller ej? • Krav om maksimalværdi? Slide 2

Aktiviteter i Dansk forening for udbudsret i 2021 Virtuelt medlemsmøde, 16. december 2020, kl. 16. 00 – 17. 00 – Rammeaftaler, version 1, ved Martin Stæhr og Peter Dann Jørgensen – Rammeaftaler og den seneste praksis fra Klagenævnet for Udbud Virtuelt medlemsmøde, 6. januar 2021, tidspunkt vil følge – Rammeaftaler, version 2, ved Martin Stæhr og Peter Dann Jørgensen – Rammeaftaler og IT Virtuelt medlemsmøde, 16. marts 2021, tidspunkt vil følge – De udbudsretlige implikationer af Vejstribesagen i forhold til konsortier, ved Christina Heiberg-Grevy og Rasmus Horskjær-Nielsen Virtuelt medlemsmøde, dato ikke fastlagt – Det offentlige som procespart ved Karin Martinsen og Martin Stæhr Generalforsamling den 11. maj 2021 – Afvikles hos Accura Advokatpartnerselskab, hvis forholdene tillader det. Slide 3

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Klassisk udbudsretlig problemstilling • Hvornår er en aftale en almindelig offentlig kontrakt, og hvornår har vi at gøre med en rammeaftale? • Hvorfor relevant – alene et teoretisk spørgsmål? • Udbudslovens § 95, stk. 2: ”En rammeaftale kan højst have en løbetid på 4 år. I ekstraordinære tilfælde kan en rammeaftale indgås for en længere periode” • Ingen tilsvarende regulering i relation til almindelige kontrakters løbetid • Procedureregler forskellige typer rammeaftaler i udbudslovens §§ 95 -100 • Krav om angivelse af rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen • (Måske) Betydning i tilfælde af annullation af tildelingsbeslutning Slide 4

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Definition af rammeaftale i udbudsloven: Udbudslovens § 24: (i overensstemmelse med udbudsdirektivet) ” 30) Rammeaftale: En aftale indgået mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fastsat periode, navnlig med hensyn til pris og påtænkte mængder. ” • Forarbejderne: Ingen hjælp at hente – ren gentagelse af ordlyden af lovbestemmelsen. • Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til udbudsloven (side 102): ”En rammeaftale er en løbende aftale mellem en eller flere ordregivere på den ene side og en eller flere tilbudsgivere på den anden. Formålet med rammeaftalen er at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en nærmere fastsat periode, navnlig mht. pris og mængder. En rammeaftale er ikke en udbudsprocedure, men en kontraktform. ” Slide 5

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Forbavsende lidt praksis fra Klagenævnet for Udbud om sondringen mellem almindelige kontrakter og rammeaftaler • Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. maj 2014 – Abena A/S mod Slagelse Kommune (rammeaftale) • Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. september 2018 - Bayer A/S mod Banedanmark (kontrakt) • Ikke umiddelbart nogen hjælp at hente fra EU-domstolen Slide 6

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Offentlig udbud efter udbudslovens afsnit II af en kontrakt med en løbetid på 6 år om indsamling af kildesorteret dagrenovation til en anslået værdi på kr. 135. 000 • Option på forlængelse i op til yderligere 2 år • Ingen spørgsmål til aftaleklassifikationen eller aftaleperioden i tilbudsfasen • Kontrakt tildelt til Meldgaard Miljø A/S • På sidste dag i standstill-perioden: Klage til Klagenævnet for Udbud • Klage indgivet af Remondis A/S: Udbudt aftale ikke kontrakt, men rammeaftale (påstand 1). For lang aftaleperiode (påstand 2) Slide 7

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Klagen i grove træk begrundet i de usikkerhedsmomenter, der var forbundet med omfanget af den udbudte ydelse. Af udbudsbetingelserne fremgik bl. a. : ”Det anføres og understreges, at nedenstående er Udbyders bedste bud på den fordeling, der kan forventes ud fra de data der foreligger om de indsamlede mængder gennem den foregående kontraktperiode. ” …. ”Der tages forbehold for ændringer i antallet af leveringssteder og -adresser, f. eks. som følge af beslutninger om omstruktureringer eller kapacitetstilpasninger. Den endelige beholdersammensætning ude ved husstandene kommer til enhver tid an på borgernes prioriteringer. De angivne estimater, der fremgår på tilbudslisten er udtryk for Udbyders bedste estimat på den fordeling som de historiske forbrugstal viser. Der gives dog ingen garanti for rigtigheden af dette estimat og ethvert udsving som følge af borgernes omvalg skal tåles af Leverandøren, hvorfor Leverandøren samtidig frarådes at afgive tilbud med strategisk prissætning, hvilket i sig selv kan få borgerne til at omgøre deres valg idet en ydelse kan være så lavt prissat, at det får indflydelse på borgernes valg. ” Slide 8

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Klagenævnets dommere var bemærkelsesværdigt korte og klare i spyttet: ”Ifølge udbudsmaterialet skal den valgte leverandør stå for indsamling af den kildesorterede dagrenovation, som Hedensted Kommunes borgere, institutioner m. fl. skal bortskaffe gennem kommunen, og som de ikke selv afleverer til genbrug. Den valgte leverandør har dermed, som udbudsmaterialet er udformet, sikkerhed for i kontraktperioden at skulle foretage afhentning af dagrenovation i det angivne omfang til de enhedspriser, som leverandøren i sit tilbud har angivet, at kommunen skal betale herfor. Det følger heraf, at den udbudte aftale er en gensidigt bebyrdende kontrakt som nævnt i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 24, og udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 5. ” Slide 9

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune ”At omfanget og indholdet af leverandørens ydelse og vederlaget herfor ifølge udbudsmaterialet vil afhænge af og variere med de valg, som borgerne træffer med hensyn til antal tømninger, beholdere mv. , og at leverandøren uden ændring af enhedspriser skal acceptere sådanne ændringer, og de ændringer, som eventuel ny national regulering på affaldsområdet kan indebære, medfører ikke, at der ved sådanne ændringer tildeles (nye) kontrakter som anført i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 30, og udbudsdirektivets artikel 33, stk. 1, 2. pkt. …. Klagenævnet bemærker om det, som Remondis har anført om udbudslovens § 179, at der ikke er nedlagt påstand om overtrædelse af denne bestemmelse. De ændringer, som den udbudte kontrakt giver kommunen mulighed for at foretage, synes i øvrigt ikke at ligge uden for de grænser, som følger af udbudslovens § 179 og udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, 1. afsnit, litra a-” Slide 10

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Hvilke anskaffelsesområder kunne kendelsen (måske) have mere generel betydning for? Ø Affaldsindsamling Ø Specialkørsel/befordring af ældre, skolebørn, handicappede Ø Rengøring Ø It-udvikling Ø Snerydning Ø Vask og leje af beklædning Ø Vareanskaffelser - eksklusiv med købsforpligtelse (forpligtende (ramme)aftale))? Ø Etc. Slide 11

Rammeaftale eller ej? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 – Remondis A/S mod Hedensted Kommune • Sue Arrowsmith om kontrakt vs. rammeaftale i ”The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK”, 2014, på side 1114 : ”However, the better view, it is submitted, is that when a single-provider agreement itself imposes a binding obligation to purchase for all the requirements that it covers it is not a framework agreement, since no contracts are placed under it. (This need not be a binding obligation to purchase identified requirements but may be an obligation simply to purchase such requirements as arise. ) Thus, such an agreement is not subject to the special rules on framework agreements. This result is appropriate since it is the non-binding nature of certain frameworks from the perspective of the contracting authority that gives rise to the need for explicit controls on duration, whilst binding commitments for ongoing purchases present no greater danger than any other type of purchasing arrangement. The position is, however, rather unclear. In practice, this is relevant mainly for the rule limiting framework agreements to four years and because the contract notice will need to refer expressly to the intention to conclude a framework agreement. ” Slide 12

Rammeaftaler – krav om maksimalværdi? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Offentligt udbud af en rammeaftale med én leverandør af medico-udstyr. • Udbudsbekendtgørelsens rubrikker om anslået værdi var ikke udfyldt. Udbudsbekendtgørelsen indeholdt heller ikke oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi eller om den maksimale mængde af varer, der påtænktes indkøbt under rammeaftalen. • Klager nedlagde påstand om, at Ordregiverne havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at udfylde rammeaftalens anslåede værdi, maksimale værdi, samt den maksimale mængde varer, der påtænktes indkøbt, hvorfor kontrakter indgået under rammeaftalen skulle erklæres for uden virkning. • Klagenævnet valgte at forelægge problemstillingen for EU-domstolen i form af 3 præjudicielle spørgsmål. Spørgsmålene er blandt andet relateret til fortolkningen af EU-Domstolens dom i C-216/17. • Spørgsmålene kan ses her. Slide 13

Rammeaftaler – krav om maksimalværdi? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Status på sagen: Ø I maj måned notat fra Erhvervsministeriet til Folketingets Europaudvalg og Folketingets Erhvervsudvalg med anbefaling om afgivelse af indlæg fra den danske regerings side. Af notatet fremgår bl. a. : ”Der lægges op til, at der med det danske indlæg skal arbejdes for at påvirke EU-Domstolen i retning af at sikre tilpas fleksibilitet for ordregiverne. Indlægget vil således indledningsvis bestå af en generel argumentation for vigtigheden ved fleksibilitet i forhold til brugen af rammeaftaler. ” Ø Hvad blev der af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens restriktive tilgang, jf. opdateret notat af 13. november 2019? Slide 14

Rammeaftaler – krav om maksimalværdi? Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. januar 2020 om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen – Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark • Hvad gør de danske ordregivere lige i øjeblikket? Ø Anfører en maksimalværdi i ― udbudsbekendtgørelsen? ― udbudsbetingelserne? ― selve rammeaftalen? • Bliver der holdt detaljeret styr på, om maksimalværdien nås før tid, og sker der i så fald opsigelse? Slide 15

Slide 16

Tak for i dag, glædelig jul og godt nytår! Slide 17