Dano Moral e a Reforma Trabalhista Jos Affonso

Dano Moral e a Reforma Trabalhista José Affonso Dallegrave Neto Advogado e pós-doutor em Direito Curitiba, 13/11/2017

• O que é dano moral trabalhista? “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. ” (STJ, Resp. 215. 666, 4ª Turma, Rel. Ministro César Asfor Rocha, DJ 29. 10. 2001).

• Amparo legal (CF, CLT e CC) Art. 5º, X, Constituição Federal: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. ” Art. 223 -B, CLT: Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

• Elementos da Responsabilidade Civil üDano üCulpa ou Risco üNexo Causal

• Arbitramento pelo juiz (art. 475 -C, II, CPC). “O arbitramento do valor da indenização por dano moral deve levar em consideração a extensão do dano sofrido, a condição econômica da vítima e a capacidade financeira do ofensor, além do princípio da razoabilidade, em parâmetros que atendam às funções compensatória, punitiva e educativa. ” (TRT 12ª R. ; RO 0000137 -75. 2015. 5. 12. 0008; 3ª Câmara; Rel. Juiz Nivaldo Stankiewicz; DOESC 25. 11. 2016) www. dallegrave. com

Art. 223 -G, CLT: Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: • I - a natureza do bem jurídico tutelado; • II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; • III - a possibilidade de superação física ou psicológica; • IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; • V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; • VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; • VII - o grau de dolo ou culpa; • VIII - a ocorrência de retratação espontânea; • IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; • X - o perdão, tácito ou expresso; • XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; • XII - o grau de publicidade da ofensa.

Art. 223 -G, § 1 o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até 3 vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até 5 vezes. . . ; III - ofensa de natureza grave, até 20 vezes. . . ; IV -. . de natureza gravíssima, até 50 vezes. . . Tabelamento é constitucional? Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Indenização: tarifação. Lei 5. 250/67 - Lei de Imprensa, art. 52: Nãorecepção pela CF/88, artigo 5º, incisos V e X. ” (STF, RE

• Art. 223 -G, § 2 o Se o ofendido for PJ, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1 o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. • § 3 o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. • A empresa pode ser vítima de dano moral?

“A PJ, criação da ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso, desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua. ” (STJ, 4ª T. , Resp 60. 033 -2 -ME, Rel. Min. Ruy Rosado, RSTJ 85/268 -274)

Sistema de indenização nos EUA • • • Empresas cumprem a lei, sob pena de prisão; Indenização: 10 a 100 x maior; Processo: 2 anos (média); • Caráter punitivo e exemplar (punitive damage and exemplary damage ) Caso Fokker-100 da Tam: 1996 - 65 famílias EUA: 2 anos US$ 500 mil - 34 famílias no BR: 333 SM, 15 anos

• Princípio da Investidura Fática “Com relação à fixação do valor do dano, a reparação deve vislumbrar o empregado em toda a sua essência, que lhe assegura dignidade. Para tanto, ressalto que o melhor princípio para se fixar a indenização é o que José Affonso Dallegrave Neto chama de ‘Investidura Fática’, ou seja, se colocar no lugar da vítima para se ter ideia concreta do quanto seria a ela devido. ” (TST, AIRR-185 -96. 2010. 5. 0010; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 29/05/2012)

• Abuso do jus variandi = dano moral *reebok - vídeo •

• Assédio sexual x galanteios - Art. 216 -A, CP “A caracterização do assédio sexual passa pela verificação de comportamento do empregador ou de prepostos, que abusando da autoridade inerente à função, pressiona o empregado com fins de obtenção ilícita de favores. Mas galanteios ou simples comentários de admiração, ainda que impróprios, se exercidos sem qualquer tipo de pressão, promessa ou vantagem, não configuram o assédio para efeitos de sancionamento civil. ” (TRT, 3ª Reg. 4ª. T. , RO 1533/200, Rel. Lucide D’Ajuda Lyra de Almeida, DJMG: 20 -04 -2002)

DECISÃO CURIOSA (VT de Contagem, MG) “Olá Rainha. Bom Dia Até estou com saudades de você ta Ah esses doces são para você e seu filho tá Você é muito especial, por isso te adoro tanto Gostaria de ter mais tempo para ficar perto de você. Mais sabe como não é Beijos e fica com Deus. Ah se não for sair à noite me faça companhia. Vamos comer uma pizza” “Oi Nega Bom dia Eu continuo apaixonado p/ beijar essa boca deliciosa. Você é 1 mulher muito especial por isso quero tanto. Pense com carinho. Seria uma enorme alegria p/ mim uma mulher maravilhosa ao meu lado. Ti quero. Deliciosa Beijos. Fica com Deus Obrigado pela sua companhia ontem. Adorei muito. ”

"Bom dia 'Nega' Estou com saudades. 1000 beijos em sua boca macia que eu sou apaixonado Adorei o bilhete. Nossa estamos progredindo nas negociações, meu coração está vazio precisando de uma dona baixinha e folgada como você. . Brincadeira Doces p/ um doce de pessoa. Beijos. " Sentença: O Réu, apesar de empregador doméstico, tentou declarar seu romantismo à Recte, sem usar termos ofensivos ou que demonstrasse sua superioridade na relação de emprego, e ‘entrou pelo cano’. [. . . ] Quão felizes serão as mulheres quando na terra só existirem homens românticos. ” [. . . ] (1ª VT de Contagem-MG; RTOrd-01674 -2007 -131 -03 -00 -7. Juiz: Manoel Barbosa da Silva. Pub: 05/12/2008) *Não houve RO

• Assédio Moral (individual): CONDUTA QUE EXCEDE O PODER DIRETIVO. O Reclamante não tinha apreço pelo emprego; faltava reiteradamente, ora apresentando atestado, ora nada justificando; apresentava baixa produtividade, não atingindo as metas razoáveis impostas. Assim, é lógico que a Ré estava descontente com a conduta desleixada do Reclamante (. . . ) Entretanto, dentro do poder diretivo que possuía, poderia adverti-lo, suspendê-lo ou rescindir o contrato por injusta ou justa causa.

Não poderia, porém, destratá-lo, isolá-lo, constrangê-lo e expô-lo ao ridículo perante os demais. (. . . ) expondo-o a uma situação vexatória, incompatível com a ética e com o respeito à dignidade da pessoa humana. (TRT 9ª R. ; RO 17969 -2012 -084 -09 -00 -6; Ac. 15767/2013; 7ª. T. ; Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes; DEJT 03/05/2013) Valor R$ 2. 000, 00

• Assédio Moral Corporativo ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. INDENIZAÇÃO. O rigor excessivo como prática empresarial para estimular o cumprimento de metas, degradando as condições de trabalho, aviltando o princípio da dignidade humana, pode configurar assédio moral organizacional, passível de condenação judicial por dano moral. (TRT 15ª R. ; Ac. 35313 /2013; 3ª. T. ; Rel. Des. Ana Maria de Vasconcellos; DEJTSP 03/05/2013; P. 580) R$ 15. 000, 00

ASSÉDIO MORAL. COBRANÇA DE METAS. O empregador não está impedido de estabelecer metas de vendas ou produtividade e cobrá-las de seus empregados, desde que o faça de forma comedida, sem discriminação e com respeito à dignidade do trabalhador. O que não pode é abusar desse direito, seja ao estabelecer metas inatingíveis ou cujo inatingimento seja causa de ameaça de dispensa ou de divulgação pública dos "rankings" negativos. (TRT 12ª R. ; RO 208264. 2010. 5. 12. 0011; 3ª. T; Rel. José Ernesto Manzi; DOESC 05/06/12) • Obrigar o empregado a “doar sangue” ofende a dignidade da PH?

• Revistas íntimas no trabalho. Espécies. - Art. 373 -A, VI, CLT, diz ser vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. a) revistas íntimas sobre os bens; (impessoal e com prévia comunicação) b) revistas não íntimas sobre a pessoa; (em situações especiais que justifiquem) c) revistas íntimas sobre a pessoa do empregado; (sempre ilícitas)

Email x inviolabilidade de correspondência - Art. 5º, XII, CF: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações (telegráficas, de dados e telefônicas), salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer para fins de investigação criminal; - Email corporativo x email pessoal

E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A COLEGA. 1. (. . . ) Apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo (. . . ) que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho (. . . ) 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo (. . . ). (TST, RR 613/2000 -013 -10 -00, Min. João Oreste Dalazen, DJU 10. 6. 05)

TST - Ligação gravada por trabalhadora é lícita para comprovar que gerente dava referências desabonadoras - (Notícias do TST: 08. 11. 2017) • A 3ª. Turma do TST não admitiu recurso da empresa que pedia a invalidação, como prova, de uma gravação telefônica apresentada por uma ex-empregada na qual o gerente da empresa faz declarações desabonadoras sobre sua atuação profissional a uma pessoa que se dizia interessado em contratá-la. • Segundo o relator, Min. Mauricio G. Delgado, esse meio probatório não se confunde com a interceptação telefônica nem fere o sigilo telefônico, protegidos pela CF. • Processo: AIRR-2076 -91. 2014. 5. 03. 0100

• Critérios objetivos: a) invasividade proporcional à justificativa b) justificativas concretas e específicas; vedada revistas de rotina ou preventivas; c) a recusa do empregado em se submeter à revista não gera presunção de culpa;

“REVISTA ÍNTIMA. A sujeição do empregado a permanecer nu ou de cuecas diante de colegas e superiores, retira legitimidade à conduta patronal, vez que incompatível com a dignidade da pessoa, assegurada pela CF. (. . . ) A revista íntima não pode ser vista como regra ou condição contratual, pois nem mesmo a autoridade policial está autorizada a proceder dessa forma sem mandado. (. . . ) Estabelecer presunção de culpa contra os empregados, apenas pelo fato de a empresa lidar com transporte de valores é consagrar odiosa discriminação contra os trabalhadores dessa sofrida categoria (. . . ). ” (TRT/SP, Ac. 20050755719, 4ª T. , Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DOE 11. 2005) - 100 salários do Autor

Art. 223 -B, CLT: dano moral ofensa a esfera moral ou existencial da PF ou PJ; DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. “(. . . ) A lesão decorrente da conduta patronal ilícita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relações sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja, que obstrua a integração do trabalhador à sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivíduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. (. . . ) Na hipótese dos autos, a Ré deixou de conceder férias à reclamante por 10 anos. ” (TST — RR n. 727 -76. 2011. 5. 24. 0002, 1ª Turma, Rel. Hugo Scheuermann, DEJT: 28. 6. 2013)

Indústria do dano moral ou da exploração moral? "Ao contrário do que afirmam os detentores do poder econômico, de que se alarga a indústria do dano moral, a realidade é outra. É o despertar na consciência, na experiência e até mesmo no estímulo de doutrinadores sensíveis, o espírito de cidadania, de amor próprio que há muito o povo brasileiro havia perdido e agora tenta, a duras penas, recuperar; a esses esforços não pode o Judiciário ficar alheio. Não é indústria do dano moral. É indústria da defesa dos seus direitos, tentativa de, pelo menos, se atenuar a indústria da impunidade”. (TJRJ – AC 3442/2000 – (22082000) – 14ª C. Cív. – Rel. Des. Ademir Pimentel – J. 27. 06. 2000)

Fim. • Roteiro disponível em: • www. dallegrave. com/Produção. Científica