D Lgs 2312001 da novit normativa a strumento

D. Lgs. 231/2001: da novità normativa a strumento gestionale Torino, 25 marzo 2010 – Torino Incontra LINEE GUIDA ODV FONTI NORMATIVE, COMPOSIZIONE, ATTIVITA’, REQUISITI, POTERI, RESPONSABILITA’ PENALE E CIVILE Dott. Paolo Vernero

FONTI NORMATIVE L’art. 6 del D. lgs. n. 231/2001 prevede che la società (ente) possa essere esonerata dalla responsabilità conseguente alla commissione dei cosiddetti “reati presupposto” se l’organo dirigente ha, fra l’altro: a) adottato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati considerati; b) affidato il compito: (i) di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello di Organizzazione e (ii) di curarne l’aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 2

FONTI NORMATIVE (segue) ü L’affidamento di detti compiti all’Organismo di Vigilanza e quindi il corretto ed efficace espletamento degli stessi, concorrono quali presupposti indispensabili per l’esonero dalla responsabilità dell’ente ex D. lgs. 231/2001, sia che il reato sia stato commesso dai soggetti “apicali” (espressamente contemplati dall’art. 6) che dai soggetti sottoposti all’altrui direzione (di cui all’art. 7). ü L’art. 6, 2° comma, lett. d, pone l’Od. V al centro del sistema informativo aziendale in relazione alle aree sensibili ai reati presupposto, là dove prevede “…obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli…”. ü L’art. 7, 4° comma, ribadisce, infine, che l’efficace attuazione del Modello richiede, oltre all’istituzione di un sistema disciplinare, una sua verifica periodica, evidentemente da parte dell’organismo a ciò deputato. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 3

FONTI NORMATIVE (segue) ü L’art. 30 del D. Lgs 81/2008 (cd Testo Unico Sicurezza), al 4^ comma prevede che “il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l'eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all'igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico. ü Da quanto sopra sinteticamente richiamato, si rileva l’importanza del ruolo dell’Organismo di Vigilanza, nonché la complessità e l’onerosità dei compiti che esso deve svolgere. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 4

FONTI NORMATIVE (segue) ü La funzione dell’Organismo di Vigilanza di cui al D. lgs. 231/2001, si innesta su un sistema di controllo interno all’impresa in cui interagiscono molteplici attori con un certo rischio di confusione di ruoli : Ø L’Alta direzione; Ø Il Controllo di Gestione; Ø L’Internal Auditing; Ø La Società di Revisione; Ø Il Collegio Sindacale. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 5

FONTI NORMATIVE (segue) Su questo punto sarà importante definire idonee linee guida di comportamento per l’Od. V al fine di garantire i compiti a cui lo stesso è preposto, evitando però inutili sovrapposizioni. In particolare: l’estensione dell’applicazione del decreto 231/2001 ai delitti colposi pone un problema di rapporti tra: - il piano della sicurezza e quello del Modello organizzativo; - le attività dei soggetti responsabili dei controlli in materia di salute e sicurezza sul lavoro e l’Od. V. Sul punto pare opportuno evidenziare che l’autonomia di funzioni proprie di questi organi non consente di ravvisare una sovrapposizione dei compiti di controllo, che sarebbe quindi tanto inutile quanto inefficace. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 6

FONTI NORMATIVE (segue) D’altra parte, deve essere chiaro che i diversi soggetti deputati al controllo svolgono i propri compiti su piani differenti: - compito dell’Od. V non è quello di vigilare sulla condotta dei soggetti apicali e/o degli addetti sottoposti alla altrui direzione e vigilanza, ma sul rispetto dei modelli di organizzazione e gestione, che risultassero essere stati elusi. A sua volta il massimo vertice societario (es. Consiglio di Amministrazione o Amministratore Delegato), pur con l’istituzione dell’Organismo ex D. lgs. n. 231/2001, mantiene invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità previste dal Codice Civile alle quali si aggiunge oggi quella relativa all’adozione ed all’efficace attuazione del Modello, nonché alla nomina dell’Organismo (art. 6, co. 1, lett. a) e b)). Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 7

FONTI NORMATIVE (segue) E’ comunque necessario un raccordo fra i Modelli di Organizzazione e di Gestione introdotti dall’art. 6 D. lgs. 231/2001 ed il decalogo del modello “antinfortunistico” di cui all’art. 30 D. lgs. 81/2008. Auspicabile che, soprattutto nelle realtà industriali, l’Od. V presenti al suo interno almeno un soggetto in possesso di capacità e requisiti professionali adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle concrete attività lavorative svolte. NB Se è vero che nulla vieta che i componenti dell’Od. V metaforicamente “mettano il casco” e si rechino nell’unità produttiva per verificare le concrete condizioni di lavoro, è però da escludere che il sopralluogo possa tradursi in direttive immediate al Datore di lavoro e/o al RSSP che a loro volta non sono tenuti a raccoglierle. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 8

SINTESI LINEE GUIDA q q q q q Composizione Attività Requisiti Poteri Suggerimenti procedurali Responsabilità penale Responsabilità civile Tutela componenti Od. V Adozione del Modello: recenti riferimenti giurisprudenziali Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 9

COMPOSIZIONE ü La disciplina in esame non fornisce indicazioni circa la composizione dell’Organismo di Vigilanza (Od. V). Ciò consente di optare per una composizione sia mono che plurisoggettiva, sia interna che mista. ü La scelta tra l’una o l’altra soluzione deve tenere conto delle finalità perseguite dalla legge e, quindi, deve assicurare il profilo di effettività dei controlli in relazione alla dimensione ed alla complessità organizzativa della società/ente. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 10

COMPOSIZIONE (segue) ü Per quanto concerne le piccole imprese, l’art. 6, comma 4, del D. lgs. n. 231/2001, prevedendo che “…negli enti di piccole dimensioni (PMI) i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente…” offre la possibilità di scegliere il tipo di composizione anche in relazione alle dimensioni aziendali; In via di prima approssimazione, si può ritenere che nelle realtà di piccole dimensioni, che non si avvalgano della facoltà di cui al comma 4 dell’art. 6 (che presta il fianco a possibili conflitti d’interesse), la composizione monocratica ben potrebbe garantire le funzioni demandate all’Organismo, mentre in quelle di dimensioni medio grandi sarebbe preferibile una composizione di tipo collegiale: ciò al fine di garantire una maggiore effettività dei controlli demandati dalla legge. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 11

COMPOSIZIONE (segue) Per gli enti di medio-grandi dimensioni la composizione plurisoggettivamista, rappresenta la soluzione che - ferma restando la valutazione costi benefici che ciascun ente deve effettuare - meglio risponde alla filosofia del decreto oltre che, in generale, al buon senso. In particolare la presenza di soggetti esterni nell’ambito di un consesso collegiale costituisce una ricchezza di visione, di professionalità, di tempo da mettere a disposizione della “causa”, di esperienza, di terzietà nella valutazione dei fatti intesa proprio come capacità di vedere le vicende aziendali dall’esterno, senza la “suggestione” che è tipica di chi, ogni giorno, vive e lavora nell’ambito di certi processi. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 12

ATTIVITA’ ü Adeguatezza del Modello: disamina in merito alla sua reale (e non meramente formale) capacità di prevenire i reati ed i comportamenti non voluti. ü Attività di ricognizione delle aree sensibili: qualora il Modello non sia stato adottato con la collaborazione del nominando/nominato Od. V è opportuno che questi ripercorra nella sua fase di start-up, gli step che hanno comportato la definizione delle aree sensibili e, quindi, i relativi “reati presupposto” al fine di verificarne la corretta individuazione e, quindi, l’adeguatezza del Modello. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 13

ATTIVITA’ (segue) ü Trattasi in specie di ripercorrere in senso “critico” delle seguenti fasi: Ø AS - IS ANALYSIS: é l’analisi della situazione corrente, funzionale alla rilevazione dei processi aziendali da un punto di vista informativo e organizzativo, volta ad una creazione di una mappatura dei Processi sensibili sulla base della quale vengono svolte una serie di interviste con i soggetti chiave nell’ambito della struttura aziendale; Ø GAP ANALYSIS: é l’analisi delle eventuali aree critiche con evidenziazione per le diverse aree delle soluzioni per i gap rilevati; in specie vengono individuate le azioni di miglioramento del sistema di controllo interno (processi e procedure) e dei requisiti organizzativi essenziali per la definizione di un modello “specifico” di organizzazione, gestione e controllo coerente con la norma di riferimento. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 14

ATTIVITA’ (segue) ü Effettività: verifica della coerenza tra i comportamenti concreti ed il Modello Istituito; ü Verifica flussi informativi: sussistenza, efficiente funzionamento e completezza dei flussi informativi: “…più le porte sono aperte minore è il rischio di commissione dei reati presupposto…”. ü Mantenimento nel tempo: dei requisiti di solidità e funzionalità del Modello; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 15

ATTIVITA’ (segue) ü Aggiornamento in senso dinamico del Modello: nell’ipotesi in cui le analisi operate e/o mutamenti “morfologici” dell’azienda oppure modifiche normative rendano necessario effettuare correzioni ed adeguamenti. Tale cura, di norma, si realizza in due momenti distinti ed integrati: • presentazione di proposte di adeguamento (refresh) del Modello verso la Direzione aziendale / Organi delegati. • Follow-up, ossia verifica dell’attuazione e dell’effettiva funzionalità delle soluzioni. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 16

REQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZA Indica l’indipendenza di giudizio dell’Organismo di Vigilanza rispetto ai soggetti controllati: l’art. 6, comma 1, lett. b) prevede proprio che “…il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento venga affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”. Ø Per assicurare la massima autonomia/indipendenza é indispensabile che non vengano assegnati all’Od. V compiti operativi/gestori, poiché al momento delle verifiche sui comportamenti e sul Modello, comprometterebbero l’obiettività; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 17

REQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZA (segue) Ø la posizione dell’Od. V nell’ambito dell’ente deve garantire l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma d’interferenza e/o di condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente (ed in particolare dell’organo dirigente). Tali requisiti sembrano assicurati dall’inserimento dell’Organismo di Vigilanza come unità di staff in una posizione gerarchica elevata, prevedendo il “riporto” al massimo Vertice operativo aziendale ovvero al Consiglio di Amministrazione nel suo complesso, o comunque, all’Organo Amministrativo; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 18

REQUISITI: AUTONOMIA ED INDIPENDENZA (segue) Ø Nel caso di composizione plurisoggettiva mista dell’Organismo, non essendo esigibile dai componenti di provenienza interna una totale indipendenza dall’ente, il grado di indipendenza dell’Organismo dovrà essere valutato nella sua globalità ; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 19

REQUISITI: PROFESSIONALITA’ (segue) PROFESSIONALITA’ ü Questo connotato si riferisce al bagaglio di strumenti e tecniche l’Organismo deve possedere o direttamente o attingendo da opportune consulenze per poter svolgere efficacemente l’attività assegnata. ü In specie con riferimento alle competenze giuridiche, non va dimenticato che la disciplina in argomento è in buona sostanza una disciplina penale e che l’attività dell’Od. V (forse sarebbe più corretto dire dell’intero sistema di controllo previsto dal decreto in parola) ha lo scopo di concorrere a prevenire la realizzazione di reati. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 20

REQUISITI: PROFESSIONALITA’ (segue) ü Inoltre sia la vigilanza circa (i) la effettività del Modello che (ii) il suo mantenimento nel tempo in termini di solidità e funzionalità, che (iii) le modalità di aggiornamento del Modello, comportano attività specialistiche, prevalentemente di controllo, che presuppongono la conoscenza, o comunque l’utilizzo, di tecniche e strumenti ad hoc, nonché una continuità di azione elevata. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 21

REQUISITI: PROFESSIONALITA’ (segue) A titolo esemplificativo: • campionamento statistico; • tecniche di analisi e valutazione dei rischi; • misure per il loro contenimento (procedure autorizzative, meccanismi di contrapposizione di compiti, ecc. ); • flow-charting di procedure e processi per l’individuazione dei punti di debolezza; • tecniche di intervista e di elaborazione di questionari; • elementi di psicologia; • metodologie per l’individuazione di frodi, ecc. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 22

REQUISITI: PROFESSIONALITA’ (segue) • Utilizzo delle suddette tecniche: - a posteriori, tramite approccio ispettivo, per la verifica del reato; - a priori, per evitare la commissione di reati; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 23

REQUISITI: PROFESSIONALITA’ (segue) ü I requisiti di autonomia, onorabilità e professionalità potranno anche essere definiti per rinvio a quanto previsto per altri settori della normativa societaria. Ciò vale, in particolare, quando si opti per una composizione plurisoggettiva dell’Organismo di Vigilanza ed in esso vengano a concentrarsi tutte le diverse competenze professionali che concorrono al controllo della gestione sociale nel tradizionale modello di governo societario (es. un amministratore non esecutivo o indipendente membro del comitato per il controllo interno, membro del collegio sindacale, ecc. ). Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 24

REQUISITI: CONTINUITA’ D’AZIONE (segue) CONTINUITA’ D’AZIONE: Le linee Guida degli organismi ed associazioni di categoria abilitate non escludono che alcune funzioni, ruoli e/o organi aziendali, già esistenti, possano ricoprire il ruolo dell’Organismo di Vigilanza. D’altra parte si è dianzi ricordato che per le PMI è la stessa legge a prevedere al comma 4, dell’art. 6 che “… Negli enti di piccole dimensioni i compiti dell’ Od. V possano essere svolti direttamente dall'organo dirigente…”. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 25

REQUISITI: CONTINUITA’ D’AZIONE (segue) In linea di massima, salvo il caso delle PMI, si ritiene che per poter dare la garanzia di efficace e costante attuazione di un modello così articolato e complesso quale é quello delineato dalla 231/2001, soprattutto nelle aziende di grandi e medie dimensioni, si rende necessaria la presenza di un Organismo terzo e di una struttura dedicata in via esclusiva all’attività di vigilanza sul Modello priva, come detto, di mansioni operative che possano portarla ad assumere decisioni con effetti economico-finanziari. ü In concreto, al momento della formale adozione del Modello l’organo dirigente dovrà: Ø Disciplinare gli aspetti relativi al funzionamento dell’Organismo; Ø Comunicare alla struttura i compiti dell’Organismo ed i suoi poteri. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 26

POTERI (segue) L’art 6 della 231/2001 prevede per l’Od. V “…autonomi poteri di iniziativa e di controllo …”. I poteri in oggetto dovranno essere utili e funzionali alla: a) verifica dell’efficienza ed efficacia del Modello organizzativo adottato rispetto alla prevenzione ed all’impedimento della commissione dei reati previsti dal D. lgs. n. 231/2001; b) verifica del rispetto delle modalità e delle procedure previste dal Modello organizzativo e alla rilevazione degli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall’analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni alle quali sono tenuti i responsabili delle varie funzioni; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 27

POTERI (segue) c) formulazione delle proposte all’organo dirigente per gli eventuali aggiornamenti ed adeguamenti del Modello organizzativo adottato, da realizzarsi mediante le modifiche e/o le integrazioni che si dovessero rendere necessarie in conseguenza di: • significative violazioni delle prescrizioni del Modello organizzativo; • significative modificazioni dell’assetto interno della Società e/o delle modalità di svolgimento delle attività d’impresa; • modifiche normative; d) segnalazione all’organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti, di quelle violazioni accertate del Modello organizzativo che possano comportare l’insorgere di una responsabilità in capo all’ente. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 28

POTERI Per rendere operativi i poteri corrispondenti ai compiti i Modelli di norma prevedono quindi che: Ø l’Organismo abbia libero accesso presso tutte le funzioni della Società - senza necessità di alcun consenso preventivo - onde ottenere ogni informazione o dato ritenuto necessario per lo svolgimento dei compiti previsti dal D. lgs. n. 231/2001; Ø l’Organismo possa avvalersi - sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità dell’ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni; Ø l’Organismo benefici di una adeguata dotazione di risorse finanziarie, di cui disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti (es. consulenze specialistiche, trasferte, ecc. ). Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 29

ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI L’organismo dovrà valutare sistematicamente la funzionalità ed efficienza dei flussi informativi da e verso le “Aree sensibili” e fornire evidenza delle attività svolte, in particolare: - è opportuno prevedere che le riunioni dell’Od. V, gli incontri con gli organi societari cui lo stesso riferisce e le audizioni dei diversi referenti delle aree aziendali “sensibili” siano documentati da appositi verbali datati, sottoscritti e conservati in apposito Libro delle adunanze dell’Organismo di Vigilanza; - copia della documentazione, delle carte di lavoro ed il suddetto Libro dovranno essere custoditi dall’Organismo in apposito archivio delle attività svolte; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 30

ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI (segue) - L’Od. V deve curare la predisposizione per la Direzione aziendale/Organi delegati di una relazione informativa, su base almeno semestrale in ordine alle attività di verifica e controllo compiute ed all’esito delle stesse; detta relazione dovrà essere trasmessa al Collegio sindacale. - Altro aspetto degno di nota é quello della dotazione finanziaria; è questo è il punto dirimente per tutta la normativa cautelare in materia di deleghe di funzioni, là dove è previsto l’obbligo di dotare di adeguate risorse finanziarie il soggetto che deve in qualche misura gestire o controllare una certa situazione. Quindi, un Organismo di Vigilanza che non fosse attrezzato e dotato di poteri effettivi di controllo, nonché della necessaria dotazione finanziaria, sarebbe un’entità oggettivamente inidonea a svolgere il compito per il quale è stato istituito. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 31

ALCUNI SUGGERIMENTI PROCEDURALI (segue) - In proposito le Linee Guida di Confindustria segnalano che “…nel contesto delle procedure di formazione del budget aziendale, l’organo dirigente dovrà approvare una dotazione adeguata di risorse finanziarie, proposta dall’Organismo stesso, della quale (esso) potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti (es. consulenze specialistiche, trasferte, ecc. )…”. - Lo stesso Organismo di Vigilanza dovrà inoltre disciplinare il proprio funzionamento interno. A tale proposito è opportuno che l’Od. V formuli un Regolamento delle proprie attività (determinazione delle cadenze temporali delle proprie riunioni e dei controlli, modalità di tenuta delle stesse, individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, ecc. ). Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 32

RESPONSABILITA’ PENALE ü Fatto salvo lo specifico caso introdotto dal D. lgs. 231/2007 in tema di antiriciclaggio, su cui in questa sede rinvio all’intervento della Professoressa Alessandra Rossi, la fonte di detta responsabilità potrebbe essere individuata nell’art. 40, comma 2, cod. penale e, dunque, nel principio in base al quale “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. ü Sulla base di questa impostazione, l’Organismo di Vigilanza potrebbe risultare punibile a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dall’ente, a seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza e controllo sull’attuazione di modelli organizzativi allo stesso attribuito. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 33

RESPONSABILITA’ PENALE (segue) ü Al riguardo, però, è opportuno tenere presente che l’obbligo di vigilanza non comporta di per sé l’obbligo di impedire l’azione illecita: esso, e la responsabilità penale che ne deriva ai sensi del citato art. 40, co. 2, cod. penale, sussiste solo quando il destinatario è posto nella posizione di garante del bene giuridico protetto. ü Dalla lettura complessiva delle disposizioni che disciplinano l’attività e gli obblighi dell’Organismo di Vigilanza si evince però che ad esso siano devoluti compiti di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati, ma al funzionamento ed all’osservanza del Modello, curandone, altresì, l’aggiornamento e l’eventuale adeguamento ove vi siano modificazioni degli assetti aziendali di riferimento. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 34

RESPONSABILITA’ PENALE (segue) ü Vi è assenza di poteri impeditivi: l’Organismo non può neppure modificare, di propria iniziativa i modelli esistenti, assolvendo, invece, un compito consultivo della Direzione aziendale/Organi delegati cui compete il potere di modificare i modelli. ü Tale situazione non muta con riferimento ai delitti colposi realizzati con violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Anche in questo caso l’Organismo di Vigilanza non ha obblighi di controllo dell’attività, ma doveri di verifica della idoneità e sufficienza dei modelli organizzativi a prevenire i reati. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 35

RESPONSABILITA’ PENALE (segue) ü Dr. Santoriello, Sostituto Procuratore della Repubblica di Pinerolo, in Rivista 231 n. 2/2009 “…i componenti dell’Organismo di Vigilanza devono operare per garantire e controllare il corretto funzionamento del modello societario di organizzazione e gestione per la prevenzione dei rischi contro la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro: tuttavia, se non adempiono a tale obblighi e si verifica un infortunio a carico di uno dei dipendenti dell’impresa, nei loro confronti può maturare una ipotesi di responsabilità civile nei confronti dell’ente collettivo nel cui ambito operano, ma nessuna contestazione di violazione delle previsioni penali di cui agli artt. 589 e 590 c. p. può essere loro mossa. . ” Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 36

RESPONSABILITA’ PENALE (segue) ü In sintesi, l’Organismo di Vigilanza non impedisce, ma concorre a creare presupposti per condizione esimente di cui all’articolo 6 del D. lgs. 231/2001, attraverso: Ø la sua stessa nomina e relativo monitoraggio su Adeguatezza Modello; Ø Osservanza del Modello; Ø Aggiornamento del Modello. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 37

RESPONSABILITA’ CIVILE ü Nell’attuale quadro normativo gli artt. 2381 e 2403 c. c. (come riformulati dal D. lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario) hanno creato, in sostanza, la saldatura tra il sistema della responsabilità esterna (e cioè della società nei confronti del mondo esterno, per i reati commessi dai suoi amministratori) ed il sistema della responsabilità interna (degli amministratori nei confronti della società e degli altri soggetti danneggiati dai predetti comportamenti); Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 38

RESPONSABILITA’ CIVILE (segue) ü E’ infatti incontestabile che l’applicazione di una sanzione conseguente all’accertamento di una responsabilità dell’ente, in caso di commissione di uno dei reati presupposto previsti dal D. lgs. 231/2001, costituisce una lesione degli interessi della società e dei soci. Ne consegue che l’applicazione della sanzione comporterà la necessità di valutare se il danno derivato alla società sia imputabile, sotto il profilo causale, ad un inadempimento, da parte degli amministratori e dei sindaci, ai doveri di controllo loro attribuiti dagli artt. 2381 e 2403 c. c. sopra richiamati; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 39

RESPONSABILITA’ CIVILE (segue) ü In questo contesto va collocata la disciplina della responsabilità civile dell’Od. V. E’ infatti opinione maggioritaria che l’ente condannato ex D. lgs. 231/2001 per responsabilità “da reato” possa esperire azioni civili intese a conseguire, da coloro che ne hanno creato i presupposti, il risarcimento del danno economico conseguente alla condanna; amministratori, i sindaci fra questi soggetti, oltre agli e gli altri organi sociali deputati alla gestione ed al controllo, si può annoverare anche l’Organismo di Vigilanza qualora sia provato che lo stesso non ha vegliato in modo diligente sul funzionamento e sull’osservanza del Modello di organizzazione e gestione. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 40

RESPONSABILITA’ CIVILE (segue) ü Dunque anche all’infuori dei casi di dolo e di colpa grave, può sussistere una responsabilità civile dell’Od. V per condotta omissiva o comunque non diligente. ü La natura delle obbligazioni dei componenti dell’Organismo di Vigilanza va individuata nell’ambito della qualificazione delle prestazioni dedotte in contratto (cioè dal Modello) e ricondotta alla fattispecie dell’obbligazione di mezzi (e non come obbligazione di risultato). Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 41

RESPONSABILITA’ CIVILE (segue) ü Dal dettato normativo emerge infatti in modo assolutamente chiaro ed inequivocabile che l’Organismo di Vigilanza non è tenuto a garantire un risultato utile, consistente nell’impedire che, attraverso la vigilanza sul funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del Modello, gli amministratori ed i loro sottoposti commettano illeciti; né l’Od. V è tenuto a garantire (come risultato atteso) che il Modello organizzativo, sul cui funzionamento, osservanza ed aggiornamento l’Organismo deve vigilare, regga alle censure del Tribunale. ü Da ciò consegue che la responsabilità dei componenti dell’Od. V è di tipo schiettamente contrattuale essendo -per relationem- il contratto rappresentato dal Modello; Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 42

RESPONSABILITA’ CIVILE (segue) Da quanto precede si può quindi rilevare: ü che l’unico soggetto deputato ad esperire l’eventuale azione di risarcimento danni per responsabilità civile dei componenti dell’Od. V è l’ente/società: solo quest’ultimo ha infatti la legittimazione attiva ad esercitare l’azione di inadempimento e risarcimento danni nei confronti dei componenti dell’Od. V, in quanto creditore della prestazione (di vigilanza) in base al rapporto contrattuale di affidamento del relativo incarico; ü la non configurabilità di una responsabilità extracontrattuale verso i terzi in genere, ivi inclusi i creditori. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 43

TUTELA COMPONENTI DELL’Od. V Nella prassi aziendalistica un sistema efficiente di gestione dei rischi presuppone un rimedio assicurativo a copertura del rischio che sfugge al controllo (rischio residuo). A tutt’oggi sono molto limitati sia i casi di inserimento nelle normali polizze di RC professionale dei rischi derivanti dall’incarico di componente dell’Od. V sia di specifici prodotti assicurativi volti a coprire in via esclusiva i suddetti rischi. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 44

TUTELA COMPONENTI DELL’Od. V (segue) Come visto nelle slides precedenti: la responsabilità dei componenti dell’Od. V potrà essere accertata: • all’esito di un giudizio civile promosso dalla società/ente nei loro confronti; • sempreché in tale giudizio la società/ente dia: – (i) la prova dell’inadempimento dei componenti dell’Od. V ai loro obblighi e – (ii) della sussistenza del nesso di consequenzialità causale tra l’inadempimento ed il danno (i. e. : la sanzione applicata alla società/ente dal giudice penale). Alla luce di quanto sopra si suggerisce ai professionisti componenti di Od. V di valutare l’inserimento nella propria RC professionale dei rischi derivanti dai suddetti incarichi. Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 45

ADOZIONE DEL MODELLO: RECENTI RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI COMPONENTI ODV D. Lgs 231/2001, norma relativamente di recente attuazione. Iniziano però a emergere alcuni interessanti orientamenti: § Responsabilità concorrente degli amministratori per omessa predisposizione del Modello Organizzativo. (Trib. Milano, sez. 8^, Civile, 13. 02. 2008 n. 1774) § La tempestiva adozione del Modello Organizzativo comporta l’assoluzione dell’ente in forza del riconoscimento della forza esimente per aver adottato ed efficacemente attuato il Modello Organizzativo ex D. Lgs 231/2001, benchè lo stesso sia stato eluso dagli autori del reato: Presidente e AD della Società, poi condannati. (Tribunale di Milano - Ufficio del Giudice per le indagini preliminari Sentenza 17 novembre 2009) Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 46

ADOZIONE DEL MODELLO: RECENTI RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI COMPONENTI ODV (segue) § Secondo la Cassazione senza l’adozione del Modello Organizzativo, in presenza di commissione di un reato presupposto, l’ente è sempre sanzionato. Naturalmente in dottrina la sentenza ha destato non pochi dubbi: opinione dominante è infatti che con la 231 non si è introdotto un automatico obbligo di adozione dei Modelli. L’autorevolezza della fonte spezza però inevitabilmente una lancia a favore dell’adozione degli stessi. (Cassazione n. 36083 del 2009) Convegno: “Il D. Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino – Relazione del Dott. Paolo Vernero 47