CURSO DE PS GRADUAO LATO Direito e Processo

CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO LATO Direito e Processo do Trabalho – 90263 FORMAS MODERNAS DE SUBORDINAÇÃO NA RELAÇÃO DE TRABALHO Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho 2017

SUMÁRIO INTRODUÇÃO NOTAS DOUTRINARIAS SUBORDINAÇÃO CLASSICA SUBORDINAÇÃO NA ATUALIDADE CASOS 2

RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO Doutrina de Arnaldo Süssekind [SÜSSEKIND, Arnaldo. Da Relação de Trabalho. LTr 74 -03/263 - 2010. ] “conceito de relação de trabalho é tão amplo, abrangendo todo contrato de atividade, que o fundamento da sua conceituação é a pessoa do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do serviço prestado”. 3

RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO Doutrina de Alice Monteiro de Barros [BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. ] “Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição” 4

Relação de trabalho é gênero. Relação de emprego é uma de suas espécies. Relação de trabalho é toda relação jurídica que ocorre entre dois sujeitos no mínimo, no qual um deles troca sua força física ou intelectual de trabalho. A materialização jurídica dessa relação se dá por meio de contratos regidos pelo Código Civil ou por leis especiais. 5

RELAÇÃO DE TRABALHO Caracteriza-se por não haver uma “subordinação jurídica” típica da relação de emprego, além de possuir outros requisitos conforme o tipo de prestação de serviço. 6

SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CONCEITUAÇÃO CLÁSSICA Indica a relação de sujeição jurídica do empregado perante o empregador para cumprir suas ordens. 7

SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CONCEITUAÇÃO CLÁSSICA Essa “sujeição jurídica” se materializa no direito do empregador indicar ou dirigir o modo de realização da prestação do trabalho, fiscalizar ou disciplinar essa prestação, gerenciá-la ou controlá-la, e punir a ausência de submissão ou o inadimplemento das obrigações do empregado, salvo exceções legais, com diversos tipos de penalidade, inclusive com o distrato do contrato. 8

SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CONCEITUAÇÃO CLÁSSICA Esse conceito é extraído especialmente do exame sistemático dos CLT. 2º, 3º, 444 e 482, ”h”. 9

CLT, 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. CLT, 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. CLT, 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. CLT, 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: . . . h) ato de indisciplina ou de insubordinação; 10

Nota 1: Modernamente não é mais relevante as noções de subordinação de natureza financeira, técnica ou hierárquica. A subordinação jurídica é a nota distintiva na relação de emprego. Nota 2: O distrato do contrato de trabalho na modalidade punitiva, por “justa causa” pode ocorrer não só pela ausência da prestação do trabalho contrato (desídia, previsto no CLT, 482, ”b”) como também na ausência de cumprimento da prestação na forma e modo determinados pelo empregador, na modalidade de indisciplina ou insubordinação prevista no CLT, 482, “h”) 11

NÚCLEO DO CONCEITO DA SUBORDINAÇÃO CLÁSSICA -Estar à disposição do empregador para cumprir ordens de trabalho da forma e modo determinados pelo empregador, sob pena de rescisão contratual disciplinar. O empregado não está, portanto, obrigado a cumprir ordens ilegais, nem imorais, nem aquelas distintas das obrigações assumidas para a prestação de serviço. (CLT, 483) 12

Nota: Aqui não confundir com o tema “alteração, acúmulo ou desvio de função”, que a jurisprudência majoritária entende só ser aplicável ao caso na hipótese de cumprimento da parte inicial do CLT, 456, parágrafo único, ou em casos específicos, e que será objeto de discussão em momento próprio; CLT, 456. . Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. 13 .

REPERCUSSÃO FUNDAMENTAL DA NOÇÃO DE RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO CLASSICA. Caracterização da relação de emprego, via de regra, muito desejada pelo empregado. A relação de emprego é considerada a relação jurídica mais protetiva que um trabalhador pode desejar. Nota: Há uma repercussão relevante quanto à competência judicial relativa ao tema. 14

PROTEÇÕES PRINCIPAIS -Salário mínimo e jornada máxima. -Proteção a saúde. -Proteção jurídica contra a terminação do contrato imotivadamente (Conv. 158 da OIT). -Direitos individuais mais bem definidos para proteção previdenciária. -Maior poder político de resistência por meio de associações sindicais. -Maior espectro de direitos reconhecidos coercitivamente pelas normas internacionais (jornadas, descansos, férias, condições de salubridade etc). Cidadania do trabalhador. 15

Por outro lado, coerente com a análise sistemática, a relação de trabalho para o empregador representa um dilema: -É a que pode resultar em maior lucro absoluto ao empregador, mediante o instituto da “mais-valia”. -É a que melhor garante a realização da dinâmica produtiva da empresa 16

Ao mesmo tempo que: -É a mais problemática estrategicamente, em razão de custos modernos de sua utilização; -É a que mais impõe restrições a contratação/ rescisão de contratação com custos incidentes; -É a que mais tem envolvimento sóciopolítico. (organização sindical/parlamentar). Nota: Há questões relevantes ligadas às relações pessoais na modernidade (novas gerações no mercado de trabalho) 17

Realidade brasileira atual (últimos 20 anos): Hipótese: Há uma situação de fomento ao afastamento de contratação, pelos atores econômicos produtivos, no modo “relação de trabalho”. Fatos sociais (exemplificativos): -Terceirização -Cooperativas de trabalho -“Pejotização” -Teletrabalho -Informalidade etc 18

PROBLEMAS DA CONCEITUAÇÃO CLÁSSICA O núcleo da conceituação clássica não atende a necessidades ou circunstâncias da modernidade, especialmente pelo impacto de novas tecnologias de comunicação e produção e pelo impacto da financeirização mundial decorrente do modelo econômico da década de 90, no século passado, com os seguintes acontecimentos: 19

-Consenso de Washington (1989) -Receituário Neoliberal do FMI (redução do Estado com menos impostos, privatização, livre comércio mundial e livre transito de investimentos com globalização e financeirização mundial, desregulamentação trabalhista). -Unificação Alemã em 1989 (queda do Muro de Berlin) como forte elemento de divulgação ideológica pró-capitalista (derrocada do mundo e modelo socialistas) 20

Ainda que os resultados econômicos desses movimentos denominados “neo-liberais” estejam socialmente muito abaixo do esperado, alguns de seus efeitos são sentidos bem presentes, especialmente a globalização, a financeirização mundial e a precarização do trabalho humano. (ver artigo “Neoliberalism: Oversold? ” na Revista Finance & Development, de junho/2016, no qual os articulistas do FMI Jonathan D. Ostry, Prakash Loungani, and Davide Furceri, fazem críticas relevantes aos resultados mundiais do neo-liberalismo. ) 21

A conceituação tradicional ainda é majoritariamente utilizada na avaliação jurídica dos casos de relações de emprego da atualidade. 22

TRABALHOS NÃO SUBORDINADOS (CONCEITO TRABALHISTA) Há relações de prestação de trabalho que não se caracterizam como relações de emprego, ou seja, que não estão inseridas no conceito tradicional de subordinação jurídica trabalhista. 23

TRABALHOS NÃO SUBORDINADOS Exemplificativamente, são espécies de relação de trabalho: o trabalho autônomo, o eventual, o avulso, a residência médica, a empreita e subempreita etc. 24

TRABALHOS NÃO SUBORDINADOS Nesses casos, é possível visualizar alguns traços da relação de emprego tradicional, tal como uma possível pessoalidade na contratação de serviços específicos, alguma onerosidade ou sua ausência na prestação do serviço, e até sua utilização habitual, especialmente naqueles que exigiram confiança na capacidade profissional ou pessoal do contratado. 25

TRABALHOS NÃO SUBORDINADOS 26 Podemos ainda encontrar uma limitada capacidade de direção do serviço, ligada ao seus objetivos, a possibilidade de fiscalização de seu desenvolvimento. Todavia, a possibilidade de denunciar o contrato só se fará pelo inadimplemento do serviço, e não pela ausência de cumprimento de ordens de sua realização no modo exigido pelo contratante. O risco da atividade econômica é todo do prestador de serviço, mesmo nos casos de contrato de atividade. .

EVOLUÇÃO DA CONCEITAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO TRADICIONAL Considerando os movimentos econômicos dos últimos 20 anos, é impossível deixar de perceber que surgem novas características de relações de trabalho que influenciam na conceituação de subordinação capaz de derivar para uma relação de emprego. 27

EVOLUÇÃO DA CONCEITAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO TRADICIONAL -Parasubordinação -Subordinação estrutural, reticular ou integrativa. -”Sharing Economy” -”Gift Economy” -”Barter Economy” -”Time Banks” -”Gig Economy” 28

EVOLUÇÃO DA CONCEITAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO TRADICIONAL Todavia, nosso interesse é explorar primeiramente a parasubordinação, a subordinação estrutural e a “gig aconomy”. . 29

PARASSUBORDINAÇÃO Quadro de referências: Surge primeiramente na doutrina italiana Introduzida no ordenamento italiano pela Lei Biaggi, Lei 276/2003 Itália. Transição do século XX para XXI; 30

PARASSUBORDINAÇÃO Transição do século XX para XXI -Descentralização do processo produtivo, por meio de tecnologias administrativas que permitem o fracionamento do trabalho e sua realização por meio de comunicação/informação digitais. -Aparecimento de novas profissões em decorrência da tecnologia digital. -Relevância, para países mais desenvolvidos, da fase de industrialização para a pós industrialização ou economia de serviços. 31

PARASSUBORDINAÇÃO Algumas funções na estrutura produtiva moderna, especialmente as atividades mais sofisticadas ou mesmo em atividades de direção de empresas, sofreram modificações em suas relações se trabalho. 32

PARASSUBORDINAÇÃO Parassubordinação é uma forma relação intermediária entre a subordinação tradicional e o trabalho autônomo, caracterizado por ser uma prestação de trabalho coordenado, com uma série de resultados consecutivos, coordenados entre si e relacionados a interesses mais amplos do contratante, mas com limitações tanto da ação do empregador como da atividade do empregado na liberdade com que desenvolvem a autonomia de suas vontades. 33

PARASSUBORDINAÇÃO O trabalhador (pessoa física) parassubordinado (pessoalidade) colabora de modo contínuo (habitualidade) e coordenado (traço limitado de subordinação) para com a atividade/funcionamento/objetivo a empresa. Seu contrata obedece os moldes civis ou comerciais (onerosidade). 34

PARASSUBORDINAÇÃO Por suas características específicas, o trabalhador parassubordinado possui níveis de liberdade na realização do trabalho para o qual foi contratado (especialmente no modo de sua realização). As limitações impostas pelo contratante são razoáveis em face da liberdade de atuação do contratado. . 35

PARASSUBORDINAÇÃO Caso: Representante Comercial Autônomo -Existência de contrato expresso (Obrigação legal: Lei n° 4. 886/1965 alterada pela Lei n° 8. 420/1992) -Limitações razoáveis de atividade: Áreas de atuação, perfis de clientela, não concorrência (diferente de exclusividade), margens de negociação de preços, tanto positivas como negativas, respeitando uma política de empresa/marca, obrigação de atualização das políticas comerciais da empresa. 36

PARASSUBORDINAÇÃO Caso: Representante Comercial Autônomo: -Relatoria limitada de atividades compatíveis somente com exame global de atividade, tarefa ou objetivo contratado. -Regra de ausência de pessoalidade, salvo exceções razoáveis. -Prestação de contas pelo contratante mediante boas práticas comerciais e contábeis. 37

PARASSUBORDINAÇÃO Caso: Caso de consultores empresariais: -Contrato expresso (Obrigação empresarial: CC, 1. 011) -Especialidade profissional distintiva. -Prestação de serviço predominantemente consultivo. -Mínimo envolvimento com atividade executiva -Operação de prestação com características de autonomia. 38

SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL (Também chamada “reticular” ou “integrativa“) Doutrina de Maurício Godinho Delgado “A subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. São Paulo: Revista LTr. Volume 70, número 6. Junho de 2006 39

SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL (Também chamada “reticular” ou “integrativa“) Doutrina de Lorena Vasconcelos Porto Manifestar-se pela simples “integração da prestação laborativa do trabalhador nos fins da empresa”, independentemente da intensidade das ordens da empresa empregadora. PORTO, Lorena Vasconcelos. A Necessidade de Uma Releitura Universalizante do Conceito de Subordinação. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária. Porto Alegre: IOB Thomson, volume 20, número 229. Julho de 2008 40

Jurisprudência TRT 3 RO 00059 -2007 -011 -03 -00 -0 Relator Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior 41

TRT-00059 -2007 -011 -03 -00 -0 -RO EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. E uma vez inse rido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". . /. 42

A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de subrogação horizontal do comando empregatício. . /. 43

A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordemsubordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração -dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9. 472/97, pois. /. 44

no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2 o. , caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. . /. 45

A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. ” 46

TST Caso Clínica Irmãos Agrela Ltda. AIRR - 528100 -67. 2006. 5. 02. 0081 Caso Telemarketing da Operadora Claro RR-2938 -13. 2010. 5. 12. 0016 47

“GIG ECONOMY” “É um ambiente de negócios com gestão de contratos de trabalho crowdsourced com base no modelo pay-as-you-go”, usando prioritariamente plataformas tecnológicas de aproximação e fechamento de negócios “Society for Information Management’s Advanced Practices Council. ” 48

“GIG ECONOMY” Compradores/consumidores fazem solicitações de trabalho ou serviços bastante detalhadas, em plataformas digitais de crowdsourcing. E essas plataformas tecnológicas conectam compradores a fornecedores independentes localizados em qualquer lugar do mundo, fecham negócios e acompanham suas execuções e pagamentos, sendo remuneradas por essa facilitação. 49

“GIG ECONOMY” Exemplos no Brasil: -Uber -Mobly. Boy -Rapidoo -Easy. Delivery -Diaríssima -AVON Cosméticos Veja: Deloite - The three billion Enterprise crowdsourcing and the growing fragmentation of work 50

CASO UBER Controvérsia: UBER é uma empresa de tecnologia que usa terceiros para realizar serviços de transportes ou é uma empresa de transportes que usa tecnologia para mascarar sua atividade principal. Para debate: Cumprimentos dos requisitos de subordinação tradicional, direta, e da indireta, estrutural, na doutrina moderna. 51

CASO UBER Na Inglaterra: UBER é uma empresa de transporte, portanto é empregador de motoristas. Na California UBER está envolvido em todo o sistema de organização e realização do serviço, portanto é empregador de motoristas. 52

CASO UBER BRASIL Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 37ª VT DE BELO HORIZONTE 53

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: “Segundo se infere dos arts. 2º e 3º da CLT, os pressupostos para a caracterização da relação de emprego são a pessoalidade, a subordinação jurídica, a onerosidade e a não eventualidade na prestação dos serviços. Apenas o somatório de todos esses pressupostos tem por consequência a caracterização do vínculo de emprego. No caso, o conjunto probatório produzido revela a ausência de subordinação do reclamante para com as reclamadas, o que inviabiliza o retendido reconhecimento do vínculo empregatício. ” 54

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: “Na espécie, o depoimento pessoal do próprio reclamante revela, em vários trechos, a ausência da aludida subordinação jurídica, já que as reclamadas não lhe davam ordens, nem lhe dirigiam determinações. ” 55

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: “Logo no início do depoimento, o autor revelou que, em vídeo que lhe foi exibido pela Uber do Brasil, no procedimento de contratação entre as partes, ficou claro que havia modos de comportamento recomendáveis para com o cliente, mas não obrigatórios. ” 56

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: "(. . . ) que ninguém da Uber disse ao reclamante que sofreria punição de ser desligado da plataforma caso não atendesse ao padrão; (. . . )" (ID 41 a 19 ba, p. 2). 57

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: “O reclamante, ainda, salientou que tinha ampla liberdade com relação a horários de utilização do aplicativo, afirmando que poderia utilizá-lo em qualquer horário e quantas vezes quisesse por semana, não havendo nenhuma determinação da Uber quanto a horário de trabalho, sequer tendo de informar àUber os momentos em que ligaria ou desligaria o aplicativo; ” 58

Processo n. º 0011863 -62. 2016. 5. 03. 0137 Trechos da sentença: III - DISPOSITIVO Ante todo o exposto, nos autos da presente reclamação trabalhista, ajuizada por ARTUR SOARES NETO em face de UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. , UBER INTERNATIONAL B. V. e UBER INTERNATIONAL HOLDING B. V. , REJEITO as preliminares e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos. 59

CASO UBER BRASIL Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 33ª VT DE BELO HORIZONTE 60

Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 Trechos da sentença: 61 “Antes do exame do caso concreto, faz-se necessária uma introdução de modo a situar a questão individual debatida nos presentes autos na conjuntura de funcionamento dos sistemas produtivos contemporâneos, na medida em que esta demanda, conquanto individual, tem natureza e potencial metaindividuais. . . /. Assim, há que se compreender o presente conflito segundo os traços de contemporaneidade que marcam a utilização das tecnolo- ______gias disruptivas no desdobramento da _______relação capital-trabalho”

Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 Trechos da sentença: “Portanto, devemos estar atentos à atualidade do Direito do Trabalho, esta estrutura normativa que nasceu da necessidade social de regulação dos processos capitalistas de extração de valor do trabalho alienado. Qualquer processo econômico que possua, em sua essência material, extração e apropriação do labor que produz mercadorias e serviços atrairá a aplicação deste conjunto normativo, sob risco de, em não o fazendo, precipitar-se em retrocesso civilizatório. ” 62

Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 Trechos da sentença: “O controle destas regras e dos padrões de atendimento durante a prestação de serviços ocorre por meio das avaliações em forma de notas e das reclamações feitas pelos consumidores do serviço. Aqui cabe um adendo: somente o avanço tecnológico da sociedade em rede foi capaz de criar essa inédita técnica de vigilância da força de trabalho. Trata-se de inovação da organização ' ' do trabalho com potencial uberiana exponencial de replicação e em escala global. 63

Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 Trechos da sentença: “Afinal, já não é mais necessário o controle dentro da fábrica, tampouco a subordinação a agentes específicos ou a uma jornada rígida. Muito mais eficaz e repressor é o controle difuso, realizado por todos e por ninguém. Neste novo paradigma, os controladores, agora, estão espalhados pela multidão de usuários e, ao mesmo tempo, se escondem em algoritmos que definem se o motorista deve ou não ser punido, deve ou não ser "descartado". 64

Processo nº 0011359 -34. 2016. 5. 03. 0112 Trechos da sentença: DISPOSITIVO “. . . para reconhecer o vínculo empregatício havido entre as partes e condenar a reclamada a pagar ao reclamante as seguintes parcelas: 65

Obrigado. Gabriel Lopes Coutinho Filho www. juizgabriel. com juizgabriel@gmail. com (11) 99942 -6868 66

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