Curso de Especializao em Gesto de Recursos Hdricos

Curso de Especialização em Gestão de Recursos Hídricos e de Infra-Estrutura Hidráulica

Disciplina: Ordenamento jurídico brasileiro e os aspectos legais da gestão das águas Luciana Ribeiro Campos

Introdução: Noções Gerais • • • Direito e Ciência do Direito Dever-ser e ser. Estrutura da norma Norma: princípio e regra Noções de Interpretação Jurídica. Argumentação jurídica: instâncias de validade

Direito e Ciência do Direito • O Direito é o conjunto de normas que vem regular a conduta humana. • A Ciência do Direito tem como objeto de estudo o direito.

Fontes do Direito • Por fontes entendemos os documentos ou pronunciamentos dos quais emanam os direitos e os deveres das pessoas; são os modos formais de constatação do direito. Maneira como o Direito se manifesta. • Fontes materiais (elementos histórico, social e econômico) e Fontes formais • Exemplo: Se seguirmos um curso de água, encontraremos a sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros fatores (ex. : composição do solo, pluviosidade etc. ) que fizeram com que a água surgisse naquela região. Estes elementos que provocam o aparecimento das fontes formais são denominados de fontes materiais.

Dever ser e Ser. • Hans Kelsen. Pensador jurídico e político austríaco (Praga, 1881 - Berkeley, Califórnia, 1973). • Kelsen parte da distinção kantiana entre ser e dever ser. No reino da natureza os juízos quando enunciados expressam o que foi, é ou será. Leis da natureza se pronunciam no sentido de causa e efeito. São juízos de causalidade.

Dever ser e Ser. • As proposições jurídicas não se comportam segundo a lógica aristotélica do ser, uma categoria apta para pensar a natureza (causa e efeito). • As normas são regidas por juízos do “dever ser”, também chamados juízos imputativos ou atributivos, isto porque se atribue ou imputa uma conseqüência a uma condição. São juízos normativos porque dirigem a conduta humana.

Dupla Purificação • Kelsen, no intuito de construir uma ciência pura do direito, empreende o esforço da dupla purificação, de forma a “garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito”. • Primeiro, diferencia o Direito (como ordem normativa) das ciências naturais. • Segundo, diferencia o Direito das demais ordens normativas (moral e religião).

Diferenças das ordens normativas • Bilateralidade: toda norma jurídica faz referência e regula a conduta de uma pessoa em relação ou interferência com a conduta de outra pessoa. • Heteronomia: a validade da norma advém da vontade de um sujeito diferente dos sujeitos que estão vinculados a estas normas. • Coercibilidade: é a possibilidade de fazer valer o direito mediante a força, em caso de inobservância • Unilateral porque ela faz referência e regula a conduta de uma pessoa com relação as outras conduta possíveis desta mesma pessoa. • Autonomia: as normas só obrigam quando o sujeito as reconhece voluntariamente como válidas • Incoercibilidade: seu cumprimento não pode ser imposto pela força.

Diferença entre ordens normativas DIREITO BILATERAL MORAL UNILATERAL HETERÔNOMA AUTÔNOMA COERCÍVEL USOS SOCIAIS HETERÔNOMA INCOERCÍVEL

Estrutura da Norma • Teorias sancionistas; • Teorias não-sancionistas.

Estrutura da Norma Jurídica • Para alguns autores como Pontes de Miranda, Alfredo Becker, Larenz, Von Tuhr a estrutura da norma jurídica é uma proposição composta: – Pela hipótese de incidência, “ fato gerador”, suporte fático, “Tatbestand”, “fattispecie”; e – Pelo Preceito. • A definição de norma jurídica não é feita em função de uma sanção. Quaisquer das partes componentes da norma jurídica na teoria de Kelsen (norma primária e norma secundária) e na de Cossio (endonorma e perinorma) podem ser uma norma completa, se tiverem o suporte fático e preceito.

Estrutura da Norma • Para Kelsen a norma jurídica só seria uma proposição jurídica completa ao formular uma espécie de dupla norma, integrada por uma norma primária e uma secundária. – Norma primária: “Dada uma certa situação de convivência e liberdade, deve ser prestação” – Norma secundária: “Dado uma conduta de um homem, deve ser um ato coativo (sanção)”. • A norma primária enuncia o dever ser ou prestação e secundária a coação (sanção)

Estrutura da Norma • Para Cossio a norma é um juízo disjuntivo, sendo a norma composta por uma só proposição que contempla tanto a transgressão e a aplicação da sanção como a normação do dever ser jurídico ou prestação. • A proposição completa seria composta por endonorma e perinorma: • “Dado o fato, deve ser Prestação (endonorma) ou, dada a não Prestação deve ser Sanção (perinorma)”.

Operadores Deônticos • Proibir (art. 33, Lei 9. 605/98 – slide 32) • Obrigar (pagar tributo) • Permitir (celebrar contrato)

Norma jurídica: regras e princípios • Até bem pouco tempo a doutrina dominante considerava que princípios não eram normas. • Só recentemente a doutrina assumiu a existência de uma categoria geral, um gênero, que são justamente as normas. Desdobram-se as normas em duas espécies: as regras e os princípios.

Princípios • Grande abstratividade, • Imprimem determinado significado às demais normas - vetores para a interpretação válida. • Incorporam valores ao ordenamento.

Princípios • Conceito (Daniel Sarmento): traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação e integração do setor do ordenamento em que radicam. Revestem-se de grau de generalidade e abstração superior ao das regras, sendo, por conseqüência, menor a determinabilidade do seu raio de aplicação.

Princípios: função • função de fundamento de legitimidade da ordem jurídicopositiva, porque corporificam os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional; • função hermenêutica; • função supletiva, regulando imediatamente o comportamento dos seus destinatários, diante da inexistência de regras constitucionais específicas sobre uma determinada matéria; • função argumentativa, pois só diante do caso concreto pode ser atribuído o peso específico de cada princípio.

Regras • São normas que disciplinam situações concretas. Observa Dworkin que as regras têm caráter categórico, branco-ou-preto, ou isto ou aquilo.

Ordenamento Jurídico • Unidade: hierarquia das normas (pirâmide de Kelsen) • Completude: não há lacunas (analogia). • Coerência – Antinomias entre regras: Critérios: • Hierarquia • Especialidade • Cronológico – Antinomia entre princípios resolve-se pela proporcionalidade.

Pirâmide Normativa de Kelsen • Norma Hipotética Fundamental (Constituição) • Leis Complementares, Ordinárias e Delegadas • Decretos • Sentenças (norma concreta)

Noções de Interpretação Jurídica • • elemento (critério) literal ou gramatical elemento (critério) histórico elemento (critério) sistemático elemento (critério) teleológico

Interpretação Literal • É o ponto de partida para qualquer interpretação. Trata-se de usar diretamente o próprio texto para exprimir a norma. • Não é um elemento bastante em si. • Exemplo: art. 68 do ADCT: . remanescentes? Incluir favelas como quis o movimento negro, não condiz com a veracidade.

Interpretação Histórica • Busca-se na compreensão da história do dispositivo a ratio legis. • Exemplo: Art. 201 alterado com EC 20/98. O fato de eventualmente uma hipótese não ter sido contemplada pelo constituinte não significa que aquela hipótese não possa ser tratada em sede constitucional. • CONCEPÇÃO OBJETIVISTA: a lei é mais sábia que o legislador. A lei atinge hipóteses que o legislador não tinha como prever. Por exemplo: decisão absurda seria aquela que recusasse a aplicação do devido processo legal em caso de escuta telefônica porque não havia telefone quando a Constituição promulgada.

Interpretação Sistemática • Não existem dispositivos “boiando” na ordem jurídica. Ela compõe-se de um sistema aberto, composto de princípios. A CF não cristaliza uma única visão de mundo.

Interpretação Teleológica • Identificação do fim perseguido. • Exemplo: MP podia quebrar o sigilo fiscal sem ordem judicial? O STF entendeu que não podia. Mas num determinado caso o MP requisitou informações do Banco do Brasil concernentes a dados de uma conta na qual o Banco do Brasil movimentava verba publica. O Banco do Brasil recusou e a questão foi jurisdicionarizada. E o STF entendeu que ele tinha que entregar ao MP as informações requisitadas independentemente de ordem judicial. Por que? Porque o sigilo fiscal tem a finalidade (o telus) de garantir a intimidade e não há intimidade quanto à verba publica. .

Diferença entre Texto e Norma • Interpretação jurídica: a atribuição de sentido (ou significado) a um texto normativo. • Texto normativo: qualquer documento elaborado por uma autoridade normativa e, por isso, identificável prima facie como fonte do direito dentro de um sistema dado. • Tanto o termo disposição quanto o termo norma denotam enunciados. • São enunciados não só as disposições, como também as normas: não só os textos (ou certas partes dos textos), mas também os seus significados.

Diferença entre Texto e Norma • O discurso do interprete se assimila ao discurso do tradutor. Reformulações do texto. Interpretar significa reformular um texto, não importa se na mesma língua em que é formulado (como de regra acontece) ou numa língua diferente. A interpretação é reformulação dos textos normativos das fontes. O interprete produz um enunciado pertencente à linguagem que ele assume ser sinônimo de um enunciado distinto pertencente à linguagem das fontes. • Não há outro modo de formular um significado, senão por meio de palavras, e os significados não possuem uma “existência” independente das palavras com as quais são expressos. Portanto, a distinção entre disposição e norma não pretende ser uma distinção ontológica entre os enunciados e alguma coisa distinta dos enunciados. Trata-se, mais modestamente, da distinção entre duas classes de enunciados.

Diferença entre Texto e Norma • Em suma, a distinção entre disposição e norma não faz mais do que reproduzir, de maneira talvez não óbvia, a distinção totalmente óbvia entre discurso das fontes e discurso dos juristas-intérpretes. • A disposição é um enunciado que constitui o objeto da interpretação. A norma é um enunciado que constitui o produto, o resultado da interpretação. Nesse sentido, as normas são – por definição – variáveis dependentes da interpretação.

Exemplo: • Art. 33 da Lei 9. 605/98: Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existente em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras: • Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas cumulativamente.

Argumentação Jurídica • No âmbito das ciências naturais a lógica trabalha com os valores verdadeiro e falso. • No âmbito das ciências jurídicas a lógica trabalha com os valores válido e inválido.

Princípios do Direito Ambiental • • • Princípio da precaução Princípio da prevenção Princípio da máxima proteção Princípio do poluidor-pagador Princípio do usuário-pagador

Princípio da Precaução • Do latim precautio-onis = Cautela antecipada • Ação antecipada ante o risco ou o perigo de dano. • A incerteza científica milita em favor do meio ambiente. • Ele tem um significado mais específico , querendo fornecer indicação sobre as decisões a tomar nos casos em que os efeitos sobre o meio ambiente de uma determinada atividade não sejam ainda plenamente conhecidos sob o plano científico.

Princípio da Precaução • O mundo da precaução é um mundo onde há a interrogação, onde os saberes são colocados em questão. No mundo da precaução há uma dupla fonte de incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a ausência de conhecimentos científicos sobre o perigo. A precaução visa a gerir a espera da informação. Ela nasce da diferença temporal entre a necessidade imediata de ação e o momento onde nossos conhecimentos científicos vão modificar-se.

Princípio da Precaução • Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro: Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas visando a prevenir a degradação do meio ambiente. • Art. 225, caput da CF/88 • Art. 54, § 3º da Lei 9. 605/98 • Exemplo: Pesquisa em células tronco.

Princípio da Prevenção • Visa a evitar a ocorrência de danos. • A prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução vai além, alcançando também as atividades sobre cujos efeitos não haja uma certeza científica. • Exemplo de aplicação da prevenção: estudo de impacto ambiental; manejo ecológico, tombamento, etc.

Princípio da Máxima Proteção • Considera-se que o meio ambiente é um direito fundamental, devendo, por isso, ser preservado para presentes e futuras gerações.

Princípio do Poluidor-pagador • Não se trata de pagar para poluir. • Os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo devem ser internalizados. Internalização dos custos externos. • Duas órbitas de alcance: 1) evitar a ocorrência de danos (caráter preventivo); 2) ocorrido o dano, visa sua reparação (caráter repressivo).

Princípio do Poluidor-pagador • Durante o processo produtivo, além do produto a ser comercializado, são produzidas ‘externalidades negativas’. São chamadas externalidades, porque embora resultantes da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão ‘privatização de lucros e socialização de perdas’, quando identificadas a externalidades negativas. • Procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se sua internalização. Por isto este princípio também é chamado de princípio da responsabilidade.

Princípio do Usuário-pagador • O princípio traduz uma evolução do princípio do poluidor-pagador, estabelecendo que os preços devem refletir todos os custos sociais do uso e do esgotamento do recurso. • Art. 4º, inc. VII, da Lei 6. 938/81