COOPERATIVAS MDICAS ISS E ADEQUAO DOS MUNICPIOS LOCAL

COOPERATIVAS MÉDICAS, ISS E ADEQUAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Belo Horizonte, 29 de outubro de 2018 Fabio Artigas Grillo Advogado, Doutor em Direito do Estado pela UFPR Presidente da Comissão de Direito Tributário e Conselheiro Seccional da OAB/PR

PREMISSA – ARTIGO 110 CTN Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

COOPERATIVAS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 5º. (. . . ) XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

COOPERATIVAS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (. . . ) c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

COOPERATIVAS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL Adequado tratamento tributário: * Não se trata de imunidade tributária. Deve haver alguma forma de incidência. Redação constitucional sempre foi clara ao se referir às imunidades. * Tratamento adequado significa ser mais benéfico às cooperativas, com a interpretação sistemática do artigo 174 da CF 88. * Tratamento adequado significa ser neutro, ou seja, que não pode ser mais oneroso às cooperativas em relação aos demais contribuintes. Essa tem sido a posição do STF, ainda que sem consenso ou estabilidade jurisprudencial (vide Agravo Regimental na Ação Cautelar n. 2209 -MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 2 de março de 2010).

COOPERATIVAS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL Lei Complementar: * A exigência de lei complementar para as normas gerais relativas ao adequado tratamento tributário do ato cooperativo não configura reserva de lei complementar, na opinião majoritária atual. * Em suma, na ausência da lei complementar, as leis dos Entes tributantes poderá livremente tratar da matéria, observados os limites constitucionais. * STF, vide Recurso Extraordinário n. 598. 085 -RJ, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 14 de agosto de 2014).

COOPERATIVAS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (. . . ) § 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

COOPERATIVAS – LEI Nº 5. 764/1971 CAPÍTULO XII Do Sistema Operacional das Cooperativas SEÇÃO I Do Ato Cooperativo Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

COOPERATIVAS – LEI Nº 5. 764/1971 Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS Ø Aspectos da hipótese de incidência, regra matriz constitucional Ø Artigo 156, III, da CF 88: Seção V DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (. . . ) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS Ø Aspecto material: prestar serviços Ø Aspecto territorial: território do município Ø Aspecto temporal: apuração em regra mensal Ø Aspecto pessoal: os municípios são os sujeitos ativos, sendo os prestadores e ou tomadores os sujeitos passivos, a depender da legislação e do respectivo regime tributário ØAspecto quantitativo: base de cálculo corresponde ao preço do serviço, com alíquotas entre 2% e 5%

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS Ø Aspecto material A definição da materialidade do ISS (critério constitucional máximo para prevenção de conflitos federativos) envolve uma obrigação de fazer, representativa da prestação de serviços, assim definida a partir do Direito Privado, e não entendido como “o pagamento de prestações” pelos usuários ou titulares de contratos de planos de assistência à saúde.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 Ø Aspecto material na lei: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 Ø Aspecto pessoal na lei: Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço. Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 Ø Aspecto quantitativo na lei: Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Art. 8º. As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes: (. . . ) II – demais serviços, 5% (cinco por cento). Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS MÉDICOS. COOPERATIVA. REPASSE DE VALORES. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 87 DA LEI 5. 764/1971. 1. Hipótese em que há dissídio entre o acórdão embargado, que admitiu a não-incidência do ISS sobre serviços prestados por meio de cooperativa médica, e os paradigmas, que determinam a cobrança do tributo. 2. A embargada repassa os valores recebidos pacientes aos médicoscooperados, pelos serviços por eles prestados, o que configura ato cooperado (art. 79 da Lei 5. 769/1971) e afasta a incidência do ISS. Não se trata de venda ou administração de planos de saúde. 3. Embargos de Divergência não providos. (EREsp 622. 794/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 ISS. COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. ATOS NÃO COOPERADOS. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC. 2. O acórdão embargado deu provimento parcial ao recurso especial tão-somente para declarar que os atos cooperativos não estão sujeitos ao ISS, bem como para reconhecer a legalidade da incidência da exação, no que tange aos atos não-cooperados, apenas sobre a taxa de administração. 3. Desta sorte, "reconhecida a exigibilidade do ISSQN, no caso de cooperativas de trabalho médico, sobre os serviços de administração de planos de saúde, procede o auto de infração relativamente aos seus itens 1. 3 e 1. 4 do auto de infração e imposição de multa. Aliás, a própria recorrente destaca tal circunstância, quando afirma que '(. . . ) a cooperativa recebe dos contratantes dos seus planos de saúde uma taxa de administração, que não é repassada aos médicos cooperados, mas contrapartida das despesas que possui, tal não configuraria ato cooperativo, podendo ser colhido pela norma de incidência tributária'". 4. Embargos de declaração acolhidos, nos termos da explicitação acima. (EDcl nos EDcl no REsp 875. 388/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 29/10/2008)

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE COOPERATIVA. ISENÇÃO. ATO COOPERATIVO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM TERCEIROS. ARTIGO 79 DA LEI Nº 5. 764/71. 1. A Corte de origem considerou que os serviços médicos são prestados diretamente pelos médicos e não pela cooperativa, que apenas repassa aos associados os recursos pagos pelos planos/seguros/convênios de saúde. Nesse contexto, deve-se admitir tão somente a incidência do ISS sobre os serviços prestados pelos associados (valor fixo), consoante disposto no art. 9º, parágrafo único, do DL 406/68. 2. Não é possível a tributação pelo ISS sobre a atividade prestada pela cooperativa recebimento dos valores pagos pela prestação dos serviços, posteriormente repassados aos cooperados com as deduções das despesas operacionais - quer pela absoluta ausência de tipicidade (aspecto material), já que não há, nem nunca houve, previsão de incidência do imposto sobre essa atividade em quaisquer das listas anexas até hoje elaboradas (DL 406/68, LC 56/87 ou LC 116/03); quer pela gratuidade do serviço (aspecto dimensível), que obsta a quantificação do imposto por ausência do elemento "preço". 3. Recurso especial não provido. (REsp 1213479/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 23/11/2010)

LEI COMPLEMENTAR Nº 157/2016 Art. 1º A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4. 22, 4. 23 e 5. 09;

LEI COMPLEMENTAR Nº 157/2016 4. 22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4. 23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário. 5. 09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária.

LEI COMPLEMENTAR Nº 157/2016 Mais tarde, essa mudança foi objeto do Veto nº 52/2016, do Presidente da República, na forma do artigo 66, parágrafo 1º, da Constituição Federal, ao argumento de ser reputada contrária à realização do interesse público, a saber: “Razões do veto: ‘O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégia governamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor’”.

LEI COMPLEMENTAR Nº 157/2016 Ø O veto não se baseou em motivações de inconstitucionalidade, mas de suposta contrariedade ao interesse público. Ø O veto presidencial nº 52/2016 foi derrubado por decisão do Congresso Nacional, na sessão de 30 de maio de 2017, por se entender que a mudança legislativa não serviria para supostamente aumentar a arrecadação da grande maioria dos municípios, segundo o domicílio dos usuários dos planos de saúde.

CONSEQUÊNCIAS DA NOVA LEI: Ø Alteração do critério espacial (territorial) do ISS, deslocando a sujeição passiva para o tomador do serviço (e não mais o local da prestação deste). Ø Lei Complementar nº 157/2016, incorporada pela Lei Complementar municipal nº 106/2017, em Curitiba, por exemplo.

CONSEQUÊNCIAS DA NOVA LEI: Ø A partir do fato gerador do ISSQN, o “domicílio do tomador dos serviços” prestados pelas operadoras de planos de saúde, com a nova redação do inciso XXIII do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, pode repercutir com diferentes hipóteses, com exemplo: a) local de domicílio do usuário do plano, como pessoa física; b) local de assinatura do contrato de plano de saúde, seja pessoa física ou jurídica, independentemente do local de residência do usuário; c) local da unidade que presta o serviço de administração do plano de saúde; d) local no qual o usuário utiliza-se dos benefícios do plano. Tudo com potencial de gerar conflitos.

OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES: Ø Aumento da alíquota de 2% para 4% (Curitiba). Ø Sujeito passivo – tomador (beneficiário x contratante? ? ? ). Controvérsia relevante e que foi acolhida pela Secretaria de Finanças de Curitiba no processo legislativo. Ø Deve prevalecer a retenção pelo tomador “contratante”, ou seja, o CNPJ que conste do contrato.

AÇÕES CONSTITUCIONAIS PERANTE O STF: Ø ADPF 499 – Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNS): questiona apenas o deslocamento dos serviços de planos de medicina de grupo ou individual e outros planos de saúde; Ø ADI 5. 840 – ANPV: questiona todos os serviços “deslocados” pela LC 157/16; Ø ADI 5. 844 – Confederação Nacional das Cooperativas (CNCOOP) e Unimed do Brasil - Confederação Nacional das Cooperativas Médicas: questiona apenas o deslocamento dos serviços de planos de medicina de grupo ou individual e outros planos de saúde; Ø ADI 5. 835 – Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg): questiona todos os serviços “deslocados” pela LC 157/16; Ø ADI 5. 862 – Partido Humanista da Solidariedade (PHS): questiona apenas o “deslocamento” dos serviços de arrendamento mercantil e administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

AÇÕES CONSTITUCIONAIS PERANTE O STF: Ø Em 23 de março de 2018, o ministro Alexandre de Moraes proferiu decisão monocrática na ADI 5. 835 em que deferiu, ad referendum do Plenário do STF, a medida cautelar pleiteada para suspender a eficácia não só dos dispositivos da LC 157/16 que determinam a cobrança do ISS pelo município do tomador, mas de qualquer legislação municipal que tenha sido editada para implementar essa cobrança in concreto. Ø ADI 5835/DF DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 18/12/2017 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/01/2018 PUBLIC 01/02/2018

AÇÕES CONSTITUCIONAIS PERANTE O STF: “Diante de todo o exposto: (. . . ) com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9. 868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR pleiteada, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do artigo 1º da Lei Complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei Complementar 116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editada para sua direta complementação”. Como o ministro Alexandre de Moraes não foi expresso quanto aos referidos efeitos retroativos (ex tunc x ex nunc), tem-se que, a partir da sua publicação (4/4/2018), foi suspensa a cobrança do ISS incidente sobre os serviços em exame no município em que localizado o seu tomador (que vigorou até então, por três meses) e restabelecida a cobrança do ISS sobre os mesmos serviços no município onde estabelecido o respectivo prestador.

(IN)SEGURANÇA JURÍDICA? ? ? Ø A existência dessa (in)segurança dependerá: (i) do teor da decisão que venha a ser tomada pelo Plenário do STF, quando do exame da matéria, (ii) do tempo que demorar para tomá-la, e, também, (iii) da modulação de efeitos que venha eventualmente a ser adotada.

(IN)SEGURANÇA JURÍDICA? ? ? Ø Caso a liminar seja futuramente cassada no Pleno do STF: serão considerados devedores do ISS que não terá sido pago ao município onde localizado o tomador dos serviços durante todo o tempo em que vigorou a medida cautelar (e, nesse caso, a extinção do débito deverá ser realizada com encargos moratórios); e, se não quiserem incorrer em maiores prejuízos,

(IN)SEGURANÇA JURÍDICA? ? ? Ø Caso a liminar seja futuramente cassada no Pleno do STF: terão que repetir o imposto pago, “equivocadamente”, durante esse mesmo período, ao município em que localizado o estabelecimento prestador (respeitado o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional – CTN).

RECOMENDAÇÃO DE JUDICIALIZAÇÃO DA MATÉRIA: Ø Argumentos constitucionais e da legislação cooperativista. Ø Meio de discussão adequado: Mandado de Segurança. Prova pré-constituída e só documental. Direito Líquido e Certo. Cognição sumária. Celeridade. Economia processual pelo trâmite. Participação de outros municípios como interessado.

RECOMENDAÇÃO DE JUDICIALIZAÇÃO DA MATÉRIA: Ø Equivoco no meio processual: utilização da arcaica ação de consignação em pagamento, com depósitos judiciais. Desuso. Morosidade. Ausência de produção de prova. Risco de sucumbência. Artigo 164 CTN. Ø Risco de autuação (decadência). CND´s municipais. Execuções fiscais difusas.

RECOMENDAÇÃO DE JUDICIALIZAÇÃO DA MATÉRIA: • RAZOABILIDADE – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS STJ TRIBUTÁRIO. (. . . ) MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE (. . . ) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A sanção tributária, à semelhança das demais sanções impostas pelo Estado, é informada pelos princípios congruentes da legalidade e da razoabilidade. 2. A atuação da Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. 3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade "aquilo que não pode ser". A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado” (STJ, REsp 728. 999/PR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, DJ 26/10/2006; grifos meus).

OBRIGADO fabio@hk. com. br fagrillo@hotmail. com