Contratti bancari e assicurativi DOCENTE Tania Tomasi Universit

Contratti bancari e assicurativi DOCENTE: Tania Tomasi Università degli Studi di Ferrara

L’assetto istituzionale Premessa: LE ATTIVITA’ RISERVATE Il mercato finanziario si può suddividere in 3 macromercati collegati tra loro e che si influenzano reciprocamente: 1. MERCATO BANCARIO 2. MERCATO MOBILIARE 3. MERCATO ASSICURATIVO

MERCATO FINANZIARIO � SOGGETTI: gli operatori sono le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione di prodotti finanziari � FONTI: Cost. (art. 117, c. 2, lett. e: tutela mercati fin. riserva esclusiva Stato), Normativa CE, TUF (Testo Unico Finanziario – D. Lgs. 24/2/1998 n. 58) e normativa secondaria (es. regolamenti) � VIGILANZA: Banca Italia, Consob e Stato, vincoli CE � ATTIVITA’: tutela investitori, salvaguardia e fiducia nel sistema finanziario, competitività, stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario

MERCATO BANCARIO � SOGGETTI: gli operatori sono le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione del denaro � FONTI: Cost, Normativa CE; TUB (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia – D. Lgs. 1/09/1993 n. 385 e succ. modif. e integr. ; normativa secondaria (es. regolamenti, per la disciplina pubblicistica e privatistica sulla trasparenza); c. c. (disciplina privatistica, es. singoli contratti); prassi e NUB dell’ABI � VIGILANZA: Banca Italia, Consob e Stato (MEF), CICR, vincoli CE � ATTIVITA’: fondamentali (raccolta del risparmio tra il pubblico ed erogazione del credito) e parabancarie (servizi di natura finanziaria)

MERCATO ASSICURATIVO � SOGGETTI: gli operatori sono le imprese che svolgono attività di copertura di rischi � FONTI: Cost. , Codice delle assicurazioni private (D. Lgs. 7/09/2005 n. 209, modificato da D. Lgs. n. 74/2015, attuazione della Dir. 2009/138/CE in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e riassicurazione), c. c. (Capo XX del Libro IV sulle obbligazioni: artt. 1882 -1903 disp. comuni, artt. 1904 -1918 assicurazioni contro danni, artt. 1919 -1927 assicurazione sulla vita, artt. 1928 -1932 riassicurazione) � VIGILANZA: IVASS (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni), Stato, vincoli CE � ATTIVITA’: v. definizione di contratto di assicurazione ex art. 1882 cc e bipartizione tradizionale circa le prestazioni dell’assicuratore a fronte dell’obbligo dell’assicurato di pagare il premio (ramo danni/ramo vita)

FONTI DEL MERCATO BANCARIO � La gerarchia è ex art. 1 preleggi c. c. e integrazioni UE � Costituzione e leggi costituzionali � Trattati CE - in particolare Trattato sul funzionamento UE (Trattato di Roma 1957) ed il Trattato sull’UE (Trattato di Maastricht 1992), Regolamenti CE, Direttive CE � Leggi nazionali � Leggi regionali � Regolamenti – normativa secondaria � Consuetudine ( «praeter legem» nelle materie non regolate da legge o regolamenti; «secundum legem» efficace se espressamente richiamata dalla l. regolatrice della materia)

(continuo) fonti del sistema bancario � Costituzione: � art. 47 promozione e tutela risparmio; disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito; � 117, c. 2, lett. e: riserva esclusiva Stato (potestà legislativa in materia di moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari); � 117, c. 3, potestà legislativa regionale concorrente: spetta alle regioni la potestà legislativa, nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti con legge dello Stato) limitatamente alle banche a carattere regionale, casse di risparmio, casse rurali regionali (quindi la potestà legislativa regionale investe solamente i soggetti, non l’attività)

(continuo) fonti del sistema bancario Diritto comunitario: Art 6 TUB: obbligo da parte dell’Autorità di vigilanza di rispettare gli atti normativi comunitari emanati dalle Istituzioni dell’UE, salvo principi fondamentali, ex art. 11 Cost (art. in virtù del quale l’Italia ha aderito al Tratt. Istitutivo della CEE di Roma 1957, ratificato e succ modificato con Tratt. Sull’UE di Maastricht 1992, che ha istituito l’Unione economica e monetaria e riunito in UE le 3 comunità (CEE, EURATOM, CECA) e ha introdotto l’affidamento della politica monetaria europea al SEBC (Sistema Europeo delle Banche Centrali) ed alla BCE (Banca centrale Europea), poi con Tratt. Lisbona 2007 -2009 (adesione a CEDU); In caso di difformità n. CE/ n. di diritto interno: disapplicazione della n. statale da parte del G nazionale e sostituzione con n. CE (efficacia diretta verticale: ciò vale nei rapp. Stato/cittadino; e efficacia diretta orizzontale: rapp. cittadino/cittadino) Si tratta di: Trattati; Regolamenti; Pronunce interpretative Corte Giustizia CE; Direttive self executing (solo efficacia verticale). Storicamente Due Direttive fondamentali, poi sostituite dalle successive Direttive del 2006, nelle quali sono confluite, a loro volta sostituite dalla Direttiva 2013/36/UE che contiene la disciplina uniforme sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale di enti creditizi ed imprese di investimento, unitamente al regolamento UE n. 575/2013 sui requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento:

I° e II° Direttiva I Direttiva n. 77/780 (coordinamento lgs. ni nazionali in materia di accesso all’attività bancaria. In sintesi: Ente creditizio come impresa; collegamento tra le 2 attività fondamentali; possesso requisiti minimi per autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria; autorizzazione come atto dovuto; definizione di succursale). II Direttiva n. 89/646 (principi fondamentali per un diritto bancario europeo: «home country control» , secondo cui la vigilanza su ciascuna banca spetta all’Autorità di controllo del pase di origine; «mutuo riconoscimento» , secondo cui l’autorizzazione rilasciata dall’Autorità competente dello Stato membro di origine costituisce una sorta di autorizzazione comunitaria che legittima la banca ad esercitare tutte le attività indicate nell’allegato alla direttiva in qualsiasi altro Stato membro; «libertà di stabilimento» , secondo cui ql. si banca comunitaria autorizzata dall’Autorità di vigilanza del Paese di origine ha diritto di aprire succursali in un altro paese membro; «libera prestazione dei servizi» , secondo cui ciascuna banca comunitaria autorizzata nel Paese di origine ha diritto di svolgere direttamente la propria attività sul territorio di altro paese membro senza doversi stabilire).

(continuo) fonti del sistema bancario � � � � Tra le altre Direttive (recepite da legge dello Stato): - Dir. 2001/24/CE risanamento e liquidazione enti creditizi Dir. 2001/46/CE istituti di moneta elettronica Dir. 2002/47/CE contratti di garanzia finanziaria Dir. 2002/65/CE commercializzazione a distanza di servizi finanziari, bancari, assicurativi o d’investimento prestati a favore di un consumatore Dir. 2002/87 vigilanza supplementare conglomerati finanziari Dir. 2003/6/ce abuso informazioni privilegiate e manipolazioni del mercato (tutela trasparenza mercati finanziari) Dir. MIFID 2004/39/CE mercati finanziari Dir. 2007/44/CE valutazioni prudenziali di acquisizioni di partecipazioni in settore finanziario e bancario Dir. 2007/64/CE servizi di pagamento nel mercato interno (Payment Services Directive – PSD) recepita nel 2010 in Italia Dir. 2008/48/CE contratti di credito ai consumatori recepita nel 2010 Dir. 2013/36/UE accesso attività enti creditizi e vigilanza prudenziale Dir. 2014 che recepisce i principi di Basilea III, cd Dir sui requisiti patrimoniale prudenziali Dir. 2014/59/UE risanamento e risoluzione delle banche - BRRD

(continuo) fonti del sistema bancario: leggi � Leggi ordinarie: � Storicamente si ricorda la L. bancaria del ‘ 36 -’ 38, che si fondava sul carattere � � � pubblicistico dell’attività bancaria; il DPR 350/85, che recepiva la I Dir CE; L. Amato 218/1990 e privatizzazione mediante società di capitali; è con il recepimento della II Dir CE che il Governo viene delegato ad emanare il D. Lgs. 1 settembre 1993 n 358 - Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia- TUB: riordina l’intera materia bancaria, con la sola esclusione: - dei bilanci delle aziende di credito (disciplinati da D. Lgs. 87/1992); - dei mercati finanziari (D. Lgs. 58/1998); - della tutela della concorrenza e del mercato (L. 287/1990). Leggi regionali: occorre distinguere tra: - Regioni a statuto ordinario: art. 117, c. 2, lett e), Cost – riserva esclusiva dello Stato (potestà legislativa esclusiva in materia di «moneta, tutela risparmio e mercati finanziari» ; art. 117, c. 3, Cost – potestà concorrente delle Regioni limitatamente alle banche a carattere regionale, nel rispetto dei principi fondamentali dello Stato (quindi alla regione spetta la legislazione di dettaglio);

(continuo) fonti del sistema bancario: leggi regionali Regioni a statuto speciale: � art. 117, c. 5, Cost : possibile potestà legislativa (in base alle norme di attuazione dei rispettivi statuti) nel rispetto dei vincoli CE e principi fondamentali. � E’ sempre necessario il PARERE VINCOLANTE di Banca Italia qualora siano attribuite competenze in materia di autorizzazioni all’esercizio dell’attività bancaria, operazioni straordinarie (trasformazioni, fusioni, scissioni), altre modifiche statutarie, accertamento delle modifiche degli statuti delle banche (ex art. 159, c. 2, TUB, norma inderogabile, che prevale sulle contrarie disposizioni già emanate, come indicato al successivo comma 3). � In ogni caso, le valutazioni di vigilanza sono riservate alla Banca d'Italia (ex art. 159, c. 1, TUB, norma inderogabile, che prevale sulle contrarie disposizioni già emanate come indicato al successivo comma 3). � Le regioni a statuto speciale, alle quali sono riconosciuti, in base alle norme di attuazione dei rispettivi statuti, poteri nelle materie disciplinate dalla direttiva 2013/36/UE (sull’accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento), provvedono a emanare norme di recepimento della direttiva stessa nel rispetto delle disposizioni di principio non derogabili contenute all’art. 159 TUB.

(continuo) fonti del sistema bancario: normativa secondaria Regolamenti in materia bancaria: rappresentano una delle principali fonti, soprattutto a seguito della delegificazione operata dal TUB. Quindi, il TUB ha introdotto con legge le norme fondamentali, demandando alle Autorità creditizie (MEF, CICR e Banca Italia) il compito di integrare e specificare le norme di legge attraverso provvedimenti regolamentari di portata generale. Cosi: � - Il MEF ha potestà regolamentare che esercita attraverso emanazione di decreti (nelle materie indicate dal TUB, es. requisiti professionalità e onorabilità degli esponenti aziendali); � - Il CICR ha potestà regolamentare nelle materie indicate dal TUB e in particolare ex art. 53 TUB. Tali delibere (linee generali) devono poi sempre essere attuate dalla Banca d’Italia, alla quale sono attribuiti anche compiti propulsivi e propositivi delle delibere del CICR; � - La Banca d’Italia ha potere regolamentare ex art. 4 TUB mediante l’emanazione di istruzioni (atti amministrativi generali di per sé inidonei ad incidere sulla sfera dei diritti soggettivi dei privati, a meno che non vengano trasfuse in norme contrattuali)e veri e propri regolamenti(se emanati in forza di legge, sono norme generali e astratte in grado di abrogare norme vigenti).

(continuo) fonti del sistema bancario: gli usi Gli USI vendono distinti in diverse tipologie: � usi normativi (efficacia generale e astratta) di cui agli articoli 1 e 8 disp. prel. cc, consistono nella ripetizione generale, uniforme, costante e pubblica di un determinato comportamento (usus), accompagnato dalla convinzione che si tratta di comportamento (non dipendente da un mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte dell’ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis). Si distinguono a loro volta in: – usi secundum legem (richiamati espressamente dalla legge) e – usi praeter legem (destinati a disciplinare materie non regolate da altre fonti del diritto scritto); � usi contrattuali (efficacia relativa al singolo rapporto contrattuale) di cui all’art. 1340 c. c. , sono pratiche contrattuali diffuse in un determinato ambiente, la cui esistenza comporta l’inserimento automatico di clausole corrispondenti alla predetta pratica a meno che non risulti che le parti non le abbiano volute; � usi interpretativi (non riguardano il profilo di efficacia normativa, ma di interpretazione) di cui all’art. 1368 c. c. , sono pratiche generali alle quali fare riferimento per l’interpretazione di clausole ambigue contenute in singoli contratti.

(continuo) fonti del sistema bancario: gli usi LIMITE AGLI USI: ex art. 117, c. 6, TUB, che riguarda le norma in materia di trasparenza delle operazioni bancarie, sono nulle le clausole di rinvio agli usi per quanto concerne la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo o condizione economica praticata. Esempio di uso normativo: a) Segreto bancario - eccezione: non è opponibile all’Autorità giudiziaria, al Fisco (anche nei rapporti tra Paesi membri) b) Anatocimo bancario sino al 1999 (dal 1999 la Cassazione lo ha ritenuto mero uso contrattuale)

(continuo) fonti del sistema bancario: N. U. B. - norme uniformi bancarie (no fonti del diritto, clausole contrattuali aventi forza di legge ex 1372 cc) complesso di condizioni contrattuali predisposte in maniera uniforme dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana): un’associazione di imprese, senza scopo di lucro, alla quale aderiscono quasi tutte le banche italiane operanti sul mercato italiano e che tutela gli interessi della categoria. Queste regole hanno lo scopo di integrare, modificare o sostituire la disciplina dispositiva dei singoli contratti bancari, quale risulta dalla legge, con l’obiettivo di predeterminare e rendere uniforme la disciplina delle operazioni che le banche compiono con la propria clientela. L’ABI è priva di qualunque potere di normazione e supremazia, sicché l’obbligatorietà, per le banche, dell’inserimento delle N. U. B. nei contratti che pongono in essere, deriva solo dal vincolo associativo. Benché originariamente non siano mancate voci orientate a definire le N. U. B. come usi normativi, ossia come norme vincolanti e di generale applicazione a tutti i consociati, l’opinione oggi affermatasi è nel senso di ritenerle semplici condizioni generali di contratto e quindi clausole inserite nei contratti in serie predisposti dalle singole banche (sempre che ricorrano le condizioni previste dall’art. 1341 c. c. ).

Infatti l’uso bancario si distingue dalle N. U. B. in quanto il primo si è creato spontaneamente in un determinato ambiente ove i consociati si limitano ad osservarlo ritenendolo giuridicamente vincolante; le N. U. B. sono invece il frutto di una predisposizione unilaterale ad opera della sola banca e consistono in clausole contrattuali cui i clienti si sentono costretti ad aderire non perché corrispondono a norme giuridiche, ma semplicemente perché costituiscono la condizione per poter accedere al servizio bancario. Peraltro la validità delle N. U. B. è stata posta in dubbio a seguito dell’entrata in vigore della legge anti-trust (l 10 ottobre 1990, n. 287 tutela della concorrenza e del mercato), la quale, all’art. 2, ha espressamente vietato qualsiasi intesa od accordo tra imprese, consorzi o associazioni di imprese (qual è anche l’ABI) che possa in qualche modo impedire, restringere o falsare il libero gioco della concorrenza, in particolare fissando prezzi o altre condizioni economiche. Il problema assume una rilevanza che non si riduce a quello della validità delle singole N. U. B. , posto che l’eventuale invalidità di queste per contrasto con la normativa antitrust può generare una responsabilità della banca che le abbia inserite nei propri contratti. La Banca d’Italia, con provvedimento n. 12 del 3. 12. 1994, ha precisato che le N. U. B. non integrano le predette intese vietate qualora sussistano due presupposti: 1. il carattere non vincolante delle condizioni contrattuali predisposte dall’ABI che quindi deve limitarsi a suggerirle alle banche associate; 2. il contenuto non economico delle condizioni contrattuali predisposte. L’ABI ha raggiunto un protocollo di intesa con le maggiori associazioni dei consumatori che ha portato all’elaborazione di uno schema di condizioni generali relative ai rapporti banca-cliente consumatore, composto di una parte contenente le regole generali e di 5 sezioni specifiche dedicate al conto corrente bancario, agli affidamenti in conto corrente, al servizio di incasso ed accettazione di effetti, documenti ed assegni, al servizio Bancomat/Pago. Bancomat ed al servizio di deposito a custodia e/o amministrazione di titoli e strumenti finanziari. Tale accordo è sfociato nella circolare ABI n. 21 del 26 giugno 2000 e succ.

(continuo) fonti del sistema bancario: statuti delle banche Statuti delle banche: no fonti del diritto, al pari delle NUB: clausole contrattuali aventi forza di legge ex 1372 c. c. , quindi solamente per i soci della banca; mentre nei confronti dei terzi che entrano in rapporto con la banca sono semplici condizioni generali di contratto sempre che ricorrano le condizioni previste dall’art. 1341 c. c. secondo cui: I. le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza; II. in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

caso in tema di anatocismo In un rapporto di apertura di credito con affidamento mediante scoperto su c/c, la clausola 5 stabilisce l’addebito di interessi composti o anatocistici sugli interessi primari (art. 5: ” Gli interessi dovuti dal correntista…producono a loro volta interessi nella stessa misura”), capitalizzati ogni 12 mesi (art. 6: ” i conti che risultano, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente, in via normale, al 31/12 di ogni anno”). Dopo avere brevemente inquadrato il fenomeno dell’anatocismo, esprimere un parere sulla legittimità della clausola richiamata e sulla legittimità dell’anatocismo nel nostro ordinamento. NORMATIVA: cc (art. 1283), disp. Prel. (art. 1 -8), TUB

GIURISPRUDENZA 1. Cass SSUU 21095/2004: “La clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente di una banca è nulla in quanto essa risponde ad un uso negoziale (e non normativo)”, ancorché la clausola stessa sia nello specifico contratto, dichiarata conforme alle “norme bancarie uniformi” (giacché anche queste costituiscono usi negoziali). ” E ancora: ” Tale pattuizione è nulla e improduttiva di ogni effetto per violazione del disposto di cui agli artt. 1283 c. c. , e 1482 c. c. ” Gli “usi contrari”, suscettibili di derogare al precetto dell’articolo 1283 cc, sono non i meri usi negoziali di cui all’articolo 1340 cc, ma esclusivamente i veri e propri “usi normativi”, di cui agli articoli 1 e 8 disp. prel. cc, consistenti nella ripetizione generale, uniforme, costante e pubblica di un determinato comportamento (usus), accompagnato dalla convinzione che si tratta di comportamento (non dipendente da un mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte dell’ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis). Emerge che i clienti si sono nel tempo adeguati all’inserimento della clausola anatocistica non in quanto ritenuta conforme a norme di diritto oggettivo già esistenti o che sarebbe auspicabile fossero esistenti nell’ordinamento, ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento psicologico ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l’opinio juris ac necessitatis, se non altro per l’evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente. 2. Cass. n. 9127/2015: “la capitalizzazione annuale degli interessi debitori è pressi illegittima alla stregua della capitalizzazione trimestrale”. Infatti “è assolutamente arbitrario trarre la conseguenza che, nel negare l’esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, quella medesima giurisprudenza avrebbe riconosciuto la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale”.

1. ) Inquadramento normativo: indicare le norme che consentono di contestualizzare e comprender giuridicamente il caso prospettato. � Artt. 1842 ss cc apertura di credito � Artt. 1282 ss interessi � Art. 1283 cc anatocismo � Descrivere la disciplina richiamata, evidenziando gli aspetti della disciplina utili per il caso specifico (per esempio, non ha senso parlare del diritto di recesso previsto tra gli artt dell’apertura di credito, etc…). 2. ) Analisi degli articoli nei codici commentati. Ricerca nei codici commentati della sentenza che può risolvere il caso. Può essere unna tesi della giurisprudenza o più tesi contrapposte, addirittura con pronuncia delle SSUU che supera il contrasto. A questo punto, cogliere il principio di diritto della massima. 3. ) Approfondimento: una volta inquadrata la disciplina normativa e trovata la sentenza, tornare sul parere e approfondire giuridicamente il tema o i temi che vengono richiesti dalla traccia. Quindi, in questo caso, approfondimento sull’anatocismo: è lecito o no? A quali condizioni etc… QUESITO O QUESITI DI DIRITTO: spiegare aiutandosi con dottrina e giurisprudenza. � Regola: divieto di anatocismo � Eccezione: legittimità se previsto come uso “In mancanza di usi contrari” dice l’art. 1283. Si tratta di definire il termine “USO”. La giurisprudenza ritiene che debba trattarsi di USO NORMATIVO. � La clausola di ricapitalizzazione trimestrale o annuale è un mero uso negoziale (no normativo). � Quindi, tale clausola non rientra gli “usi contrari” di cui all’art. 1283. Quindi clausola illegittima. � Infine, confortare quanto scritto con la massima trovata nel codice. - MASSIMA DELLA SENTENZA RIPORTATA PER INTERO 4. ) Conclusioni. Applicazione del principio di diritto al caso specifico.