CONTRATACIN DE LAS ENTIDADES SIN NIMO DE LUCRO

CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CON ENTIDADES ESTATALES ALICIA VILLEGAS TRUJILLO ASESORA JURÍDICA CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE ONG

ANÁLISIS DEL ENTORNO a n n u dad a uls ersi es p Im div dad i n gra activ de Han demostrado capacidad de generación de empleo Son ejecutoras CARACTERIZACIÓN DE de importantes proyectos de LAS ESAL inversión del Estado Pa pro rticip int yec an eré to en s p s d úb e lico Están sujetas a reglamentación dispersa Acceso a recursos públicos principalmente a través de la contratación excepcional del Artículo 355 de la Constitución Política y Convenios de Asociación autorizados por la ley 489 de 1998.

ANÁLISIS DEL ENTORNO ü Precaria o nula capacidad del Estado para ejercer la actividad de inspección, vigilancia y control sobre estas entidades. ü Millonarias contrataciones directas de Entidades públicas (especialmente del orden territorial) con ESAL, sustentadas en el interés público. ü Escándalos de corrupción. ü Alerta en las agencias gubernamentales y reacciones por la vía de la regulación para intervenir su actividad. ü Respuesta del Gobierno: Decreto 092 de 2017 y “Guía para Contratación con Entidades Privadas sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad” expedida la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. ü Otras restricciones de contratación: Época preelectoral (Ley 996 de 2005 Ley de garantías) empieza a regir el 10 de noviembre de 2017.

ENTIDADES ESTATALES ü La ley 80 de 1993 y sus modificaciones y adiciones constituyen el estatuto de contratación de las entidades estatales, pero hay otras normas aplicables. ü El estatuto define cuáles entidades estatales se someten a sus normas: ü La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

ENTIDADES ESTATALES ü El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ü Entidades del Estado que no se encuentren relacionadas (Ej. Banco de la República, las universidades públicas, etc. ) quedan excluidas de la aplicación del estatuto de contratación público. Están sometidas a regímenes especiales, y en algunos casos a las normas del derecho privado. ü Todas las entidades estatales tienen autorización para contratar, aun cuando no posean personería jurídica. Ej: Contraloría General de la República.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ü La actividad contractual de las entidades estatales implica el ejercicio de funciones administrativas. ü Todas las entidades estatales cumplen una función administrativa al servicio de los intereses generales. ü Principios de la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. ü Artículo 209 de la Constitución Política.

DERECHOS Y DEBERES EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL ESTATAL DEL CONTRATISTA ü Recibir oportunamente la remuneración pactada y que su valor intrínseco no se altere durante la vigencia del contrato (equilibrio financiero de los contratos estatales). ü Colaborar para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatar las órdenes que le impartan y obrar con lealtad y buena fe evitando las dilaciones y entrabamientos. ü Acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. ü Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello. ü No acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

DERECHOS Y DEBERES EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL ESTATAL DE LA ENTIDAD ESTATAL ü Exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y que la calidad del mismo se ajuste a los requisitos mínimos de las normas técnicas obligatorias. ü Lograr el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías. ü Solicitar la actualización o revisión de precios cuando se altere en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. ü Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados. ü Adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

DERECHOS Y DEBERES EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL ESTATAL DE LA ENTIDAD ESTATAL ü Repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. ü Adoptar las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar. ü Actuar de tal modo que por su causa no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista ü Respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas.

COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES COMPETENCIA ü El jefe o representante de la entidad estatal es el competente para dirigir licitaciones, escoger contratistas y para celebrar contratos estatales. ü Contratos a nombre de la Nación, competencia del Presidente de la República. ü Contratos a nombre de la entidad respectiva, competencia de los ministros, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES COMPETENCIA ü A nivel territorial: Gobernadores, Alcaldes municipales y distritales, contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios. ü Respecto de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles, el competente es el representante legal.

COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES CAPACIDAD ü La capacidad legal, elemento esencial del contrato y de las obligaciones (Art. 1502 Código Civil Colombiano). ü Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley expresamente considera o declara incapaces. ü Absolutamente incapaces: los dementes, los impúberes y sordomudos, que no puedan darse a entender por escrito. Art. 1504 Código Civil Colombiano) ü Pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. ü Las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, también tienen capacidad para celebrar contratos con entidades estatales, pero ésta se circunscribe al cumplimiento del objeto social previsto en sus propios estatutos y deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES ü Tienen capacidad sin tener personería jurídica. ü Son Proponentes plurales: dos o más personas. ü Sus integrantes responden solidariamente. ü Se constituyen mediante documento indicando a qué título es su participación y, en el caso de las uniones temporales deben señalar los términos y porcentaje de participación en la propuesta y en su ejecución. En el mismo documento designan la persona que los representará. ü Diferencia: En la unión temporal, la imposición de sanciones se individualiza en cabeza de sus integrantes, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de las obligaciones. En el consorcio responden solidariamente todos los miembros del consorcio por las sanciones.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES NO PUEDEN CELEBRAR CONTRATOS CON ENTIDADES ESTATALES: ü Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. ü Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos estando inhabilitados. ü Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. ü Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. ü Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ü Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. ü Los servidores públicos. ü Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. ü Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. ü Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o soborno transnacional.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ü Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al 2. 5% de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral. La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. ü Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. ü El interventor que no informe el incumplimiento del contratista o se involucre en actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato quedará inhabilitado por 5 años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que lo declare.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: ü Los miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. ü b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. ü El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ü Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. ü Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. ü Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. REQUISITOS HABILITANTES CONTENIDOS EN EL RUP Ø Experiencia Ø Capacidad Jurídica Ø Capacidad Financiera (Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses. Ø Capacidad Organizacional (rendimiento de las inversiones y eficiencia en el uso de activos del interesado: . Indicadores: Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES INTERPRETACIÓN, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN UNILATERALES ü Para evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, si la entidad estatal no logra acuerdo con el contratista, puede interpretar o modificar unilateralmente el contrato. ü Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato. ü La terminación unilateral procede cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga, por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. También por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. ü El uso de estas cláusulas generan el reconocimiento y pago de compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas.

CADUCIDAD ü Su declaratoria procede ante hechos constitutivos de incumplimiento que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. ü Se impone por acto administrativo motivado, conduce a la terminación y liquidación del contrato en el estado en que se encuentre. ü Permite que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado con el garante u otro contratista.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL TRANSPARENCIA ü Obliga a que la selección del contratista sea, por regla general, mediante licitación pública. ü Obliga a que en los pliegos de condiciones se indiquen requisitos objetivos para participar en el proceso de selección. ü Impone que se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. ü Prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento. ü Toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, tiene que motivarse y concederse oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL ECONOMÍA ü Los procedimientos y etapas serán los estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable: términos preclusivos y perentorios e impulso oficioso a las actuaciones. ü La interpretación de las normas contractuales no puede dar lugar a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. ü ü Las licitaciones y procesos de suscripción de contratos sólo se iniciarán cuando existan las disponibilidades presupuestales, se haya analizado la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, obtenido las autorizaciones, elaborados los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones. (Estudios y documentos previos).

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL ECONOMÍA Estudios y Documentos Previos. ü ü ü ü Son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen cias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda mentos jurídicos. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL ECONOMÍA ü ü ü Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación. La adjudicación ni el contrato se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en la ley. Los representantes de las entidades pueden delegar la facultad para celebrar contratos. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro de los 3 meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL RESPONSABILIDAD ü Los servidores públicos deben indemnizar los daños que se causen por sus actuaciones y omisiones antijurídicas. ü Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. ü Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. ü Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

ECUACIÓN CONTRACTUAL ü En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. ü Si se altera la ecuación contractual, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación.

CONTRATOS Y CONVENIOS ü Unos y otros son acuerdos de voluntades. ü El objeto del convenio es la realización conjunta de actividades para lograr una finalidad. No comporta obligaciones recíprocas entre las partes, porque se ubica en el campo de los denominados contratos de colaboración, en los que todas las partes que lo suscriben realizan algún aporte para el cumplimiento de la finalidad perseguida. ü En el contrato hay conmutatividad de las prestaciones a cargo de las partes. Lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer, es equivalente a lo que la otra parte entrega (remuneración o precio). ü En el convenio, ninguna de las partes recibe remuneración por la labor desarrollada.

CONTRATOS ESTATALES Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen esta ley» . Art. 32, Ley 80 de 1993.

CONTRATOS ESTATALES OBRA PÚBLICA Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: Licitación pública: Aplica por regla general. Selección abreviada: Aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la menor cuantía de la Entidad Estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional. Contratación directa: Modalidad de carácter restrictivo, sólo aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o de la contratación del sector defensa y seguridad nacional que requiera reserva. Mínima cuantía: Aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la mínima cuantía de la Entidad Contratante. Fuente: Colombia Compra Eficiente, «guia_para_los_procesos_de_contratacion_de_obra_publica. pdf»

CONTRATOS ESTATALES CONSULTORÍA ü Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. ü Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONSULTOR: Concurso de méritos: Aplica por regla general. Selección abreviada: Aplica cuando el valor del contrato está en el rango de la menor cuantía de la Entidad Estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional. Contratación directa: Modalidad de carácter restrictivo, sólo aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o de la contratación del sector defensa y seguridad nacional que requiera reserva. Mínima cuantía: Aplica cuando el valor del contrato está en el rango de la mínima cuantía de la Entidad Contratante.

CONTRATOS ESTATALES PRESTACIÓN DE SERVICIOS ü Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. ü En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

CONTRATACIÓN DIRECTA La modalidad de contratación directa procede única y exclusivamente frente a las causales previstas en la ley, y por lo tanto su aplicación es de carácter restrictivo. Estas causales son: ü Urgencia manifiesta: Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. ü Contratación de empréstitos. ü Contratos o convenios interadministrativos. ü Contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. ü Eventos en que no existe pluralidad de oferentes. ü Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. ü Contratos para el arrendamiento o adquisición de inmuebles, de encargo fiduciario y la contratación de bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición.

CONTRATOS ESTATALES MENOR CUANTÍA Y MÍNIMA CUANTÍA PARA CONTRATACIÓN ü El presupuesto anual de la respectiva entidad pública, expresado en salarios mínimos legales mensuales, determina el monto de la menor y mínima cuantía, que sirven de referente para establecer la modalidad de selección que debe aplicarse. ü Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1. 200. 000 SMLMV, la menor cuantía será hasta 1. 000 SMLMV. ü Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850. 000 SMLMV e inferiores a 1. 200. 000 SMLMV, la menor cuantía será hasta 850 SMLMV. ü Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400. 000 SMLMV e inferior a 850. 000 SMLMV la menor cuantía será hasta 650 SMLMV. ü Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120. 000 SMLMV e inferior a 400. 000 SMLMV, la menor cuantía será hasta 450 SMLMV. ü Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120. 000 SMLMV, la menor cuantía será hasta 280 SMLMV. PARA LA CONTRATACIÓN CUYO VALOR NO EXCEDE EL 10% DE LA MENOR CUANTÍA, se aplica la modalidad de MÍNIMA CUANTÍA

POSIBILIDADES PARA LAS ESAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. Contratos de mínima cuantía (cualquier objeto, siempre que esté acorde con las actividades que de acuerdo a sus estatutos puede realizar la ESAL). Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. (Cualquier cuantía). Contratos de urgencia manifiesta (cualquier objeto y cuantía acorde con la declaratoria, y con su objeto estatutario). Contratos de consultoría de menor cuantía, para lo cual debe inscribirse en el RUP y participar en el proceso de selección. Contratos regulados por el artículo 355 de la Constitución Política, en los términos establecidos por el Decreto 092 de 2007 y la Guía expedida por Colombia Compra Eficiente. Debe registrarse en SECOP II. Convenios de asociación regulados por la ley 489 de 1998 y el Decreto 092. (Ídem)

POSIBILIDADES PARA LAS ESAL BÚSQUEDA DE OPORTUNIDADES 1. https: //www. colombiacompra. gov. co/secop/busqueda-de-procesos-decontratacion. 2. A través del Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC (The United Nations Standard Products and Services Code), podrá consultar el código del bien o servicio que como proponente puede ofrecer a las entidades del Estado en procesos de compra y contratación pública. 3. Ingrese al Clasificador de Bienes y Servicios en la versión 14 (la más reciente en español) e identifique de forma fácil y precisa el código, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015. Además, acceda a más de 49. 000 clasificaciones de bienes y servicios que le facilitarán identificarse. (http: //www. ccb. org. co/Inscripciones-y-renovaciones/Registro. Unico-de-Proponentes/Clasificador-de-bienes-y-servicios). 4. Empresas especializadas www. licitacionescolombia. co; www. licitacionesaldia. com. co www. municipioscolombia. co, etc.

POSIBILIDADES PARA LAS ESAL BÚSQUEDA DE OPORTUNIDADES 1. Consulte el plan de desarrollo de los municipios y departamentos de su interés para establecer si tiene registrados proyectos que le puedan resultar de su interés y que estén acordes con su objeto estatutario. 2. Consulte en la página web de la respectiva entidad estatal el plan anual de adquisiciones. Es una herramienta para: (i) facilitar a las Entidades Estatales identificar, registrar, programar y divulgar sus necesidades de bienes, obras y servicios; y (ii) diseñar estrategias de contratación basadas en agregación de la demanda que permitan incrementar la eficiencia del proceso de contratación. El objetivo del Plan Anual de Adquisiciones es comunicar información útil y temprana a los proveedores potenciales de las Entidades Estatales, para que éstos participen de las adquisiciones que hace el Estado. 3. Acuda a los despachos oficiales, previa cita y preséntele su oferta de valor.

POSIBILIDADES PARA LAS ESAL RECOMENDACIONES ü Mantenga al día su documentación (libros de contabilidad, de actas, etc. ). ü Cumpla sus obligaciones para con las autoridades de inspección y vigilancia (presentación de informes, estados financieros, registro de nombramientos, aprobación de reformas estatutarias, etc. ü No presente ofertas sin fundamentos, que no sean serias. Adopte prácticas de gobierno corporativo y rendición social de cuentas. ü

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DE Y CONTRATOS EN DESARROLLO DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN Decreto 092 de 2017 “Guía para Contratación con Entidades Privadas sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad”

DECRETO 092 Establece estas condiciones para el que el Gobierno pueda contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política. Estas son: ü Que el objeto del contrato corresponda directamente con programas y actividades de interés público previstos en el Plan de Desarrollo, que promuevan: (i) los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión. (ii) los derechos de las minorías. (iii) el derecho a la educación. (iv) el derecho a paz. (v) manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana. ü Que el contrato no comporte una relación conmutativa, ni contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplirlo.

DECRETO 092 ü Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 1993, sus modificaciones y reglamentos.

DECRETO 092 ü La ESAL posee reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. ü Correspondencia del objeto estatutario de la ESAL con el objeto del Proceso de Contratación. ü En los Documentos del Proceso se establecen las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro, tomando en consideración las pautas y criterios establecidos en la Guía, la cual deberá tener en cuenta las normas de trasparencia y acceso a la información aplicable a las ESAL que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés”.

DECRETO 092 ü Establece un Proceso Competitivo de selección cuando identifique el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una ESAL. ü Etapas: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acreditan su idoneidad; y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto.

DECRETO 092 ü Exceptúa del proceso competitivo si el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos.

DECRETO 092 ü Respecto de los Convenios de Asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 (Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de Entidades Estatales), este decreto consagra que NO estarán sujetos a competencia, cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional. ü Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.

DECRETO 092 ü La contratación está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables: (I) Publicación en SECOP. (ii) Entrega de información relativa a los subcontratos que suscriba la ESAL, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de los pagos. ü La contratación a que la hace referencia el decreto 092 está sujeta a normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en él. ü Las ESAL que contraten con Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el decreto deberán estar registradas en SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales. ü Exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP).

GUÍA ü Esta contratación solo aplica para Entidades Estatales de la rama ejecutiva. ü Reitera las condiciones del decreto para permitir la contratación: (i) Que corresponda a programas de los planes de desarrollo relacionados con la promoción de derechos de los menos favorecidos, así como el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; (ii) Que no se adquieran bienes o servicios y no se ejecuten obras que implican una relación conmutativa. (iii) ausencia de oferta en el mercado distinta de las ESAL, o la generación de mayor valor por dinero si la Entidad Estatal contrata con una ESAL.

GUÍA ü En principio siempre debe haber un proceso competitivo para seleccionar la ESAL, salvo cuando el proyecto corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica que solo puedan desarrollar determinadas personas (carnavales, ligas deportivas en particular, festivales culturales, entre otros). ü La Entidad Estatal debe establecer la reconocida idoneidad de la ESAL. Los servidores públicos deben utilizar sus capacidades críticas y recopilar toda la información posible para seleccionar a la ESAL a la cual le asignarán los recursos a través de contratos teniendo en cuenta: (i) Que el objeto de la ESAL debe estar relacionado con el objeto del programa a ejecutar a través del contrato; (ii) Que la ESAL debe contar con personal propio de naturaleza administrativa y técnica para ejecutar el programa; (iii) La Entidad Estatal contratante debe definir la experiencia que debe exigir a la ESAL de acuerdo con la complejidad y los riesgos de la actividad o programa y debe estar relacionada con el tipo de programa. La Entidad Estatal también debe documentar y evaluar las actividades y los resultados obtenidos por las entidades sin ánimo de lucro en la ejecución de los proyectos financiados con recursos estatales. Esa evaluación es un documento que puede ser utilizado para acreditar la experiencia en el desarrollo de ese tipo de programas por parte de otras Entidades Estatales.

GUÍA ü Destaca la necesidad de que la ESAL cuente con una estructura organizacional que sustente de manera adecuada la actividad o programa objeto del contrato, en términos de gobierno corporativo, estados financieros, manejo de los conflictos de interés, etc. Establece indicadores de eficiencia de la organización que muestran su grado de madurez y dedicación a proyectos misionales. ü Define las actividades necesarias para establecer que la ESAL cuenta con una buena reputación en el Sistema de Compras Pública y en sus grupos de interés, con base en las cuales la Entidad Estatal recopila información de las ESAL que le permite conocer sus actividades y mitigar los riesgos en la ejecución del proyecto, mediante sistemas de información robustos y científicamente válidos para evaluar esa reputación.

GUÍA ü Desarrolla las etapas de planeación, selección y ejecución y terminación del proceso de contratación derivado del Decreto 092 de 2017 haciendo énfasis en el proceso competitivo previsto en el decreto y en las obligaciones de seguimiento y evaluación contractual para garantizar la adecuada ejecución del contrato y la efectividad de los resultados del programa financiado con él. ü Diferencia entre la contratación derivada del artículo 355 de la Constitución Política y la del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. ü En consonancia con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, reitera la excepción del proceso competitivo cuando la ESAL aporta el 30% o más de los recursos requeridos, con el fin de reconocer el esfuerzo de la ESAL cuando consigue recursos propios o de cooperación para desarrollar en conjunto con las Entidades Estatales sus funciones. En los eventos en que exista más de una entidad privada sin ánimo de lucro dispuesta a ofrecer recursos en dinero que correspondan por lo menos al 30% del valor del proyecto de cooperación, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación. La Entidad Estatal no está obligada a hacer un proceso competitivo pero debe garantizar que hace una selección objetiva en términos de la obtención de los objetivos del plan de desarrollo. En los demás casos debe la Entidad Estatal hacer una selección y definir los criterios para el efecto.

GUÍA ü Precisa que el Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la entidad sin ánimo de lucro aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio. ü Adicionalmente, la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con los instrumentos financieros, jurídicos y contables que le permitan a la Entidad Estatal confirmar que la entidad sin ánimo de lucro ha incorporado en su patrimonio o tiene a su disposición el porcentaje de recursos exigido en el artículo 5. ü En cuanto a las excepciones especiales para las actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas entidades sin ánimo de lucro, ordena que se debe aplicar esa regla especial y en consecuencia no hay lugar a un proceso competitivo.

GUÍA ü Las Entidades Estatales que contratan en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, deben adelantar el Proceso de Contratación en la versión 2 del SECOP que es la plataforma transaccional del Sistema Electrónico para la Contratación Pública, para lo cual las entidades sin ánimo de lucro deben estar registradas en el SECOP II. ü Aclara que las entidades privadas sin ánimo de lucro puede acudir al mercado para realizar actividades que desarrollen el objeto del contrato celebrado con una Entidad Estatal. En ese último caso, estamos frente a un evento de subcontratación que debe ser informado al público a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública. ü Adicionalmente, todos los documentos que registren las decisiones y los fundamentos de las mismas en relación con la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de Desarrollo deben ser publicados en el SECOP.

RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LA CONTRATACION ESTATAL ü El Estatuto Orgánico de Presupuesto, es norma de superior jerarquía a la que contiene el estatuto de contratación estatal, por ello la actividad contractual debe respetar los principios presupuestales. ü El principio de Legalidad del gasto, enseña que las erogaciones con recursos del presupuesto público no sólo deben ser previamente decretadas por la ley, ordenanza o acuerdo (C. P. art. 346) sino que, además deben ser apropiadas por la Ley de presupuesto (C. P. art. 345) para poder ser efectivamente realizadas. (Corte Constitucional, Sentencia C 685 de 1996). ü Así mismo, no se pueden hacer erogaciones con cargo al tesoro que no se encuentren previstas en el presupuesto de gastos y no hayan sido aprobadas por el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales, ni incluir partida alguna en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el gobierno para atender el funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. Sentencia C 428/02.

RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LA CONTRATACION ESTATAL ü El principio de anualidad previsto en la ley orgánica, según el cual “el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año”, busca garantizar un oportuno control político por parte del Congreso y obliga a que la planificación operativa se realice para el periodo. ü La norma no permite adquirir compromisos que superen la vigencia fiscal (el 31 de diciembre) si no se cuenta con autorización para comprometer vigencias futuras. ü Los desembolsos con recursos públicos están supeditados al PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja), que es un instrumento mediante el cual se define el monto máximo mensual de fondos disponibles en la Cuenta Única Nacional para los órganos financiados con recursos de la Nación y el monto máximo de pagos de los establecimientos públicos del orden nacional en lo que se refiere a sus propios ingresos (Recursos Propios), con el fin de cumplir sus compromisos. En consecuencia, los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados en él. (Art. 73 inciso 1º Decreto 111/96) y (Art. 1º Decreto 0630/96). Fuente: Ministerio de Hacienda.

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ü Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. ü Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. ü ü Mediante el proceso de responsabilidad fiscal se procura recuperar los dineros públicos malversados o extraviados como consecuencia de una inadecuada gestión. (Fuente Contraloría General de la República) Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

RESPONSABILIDAD PENAL ü El Estatuto anticorrupción (ley 1474 de 2011), excluyó los beneficios en los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utlización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. ü Delitos contra la administración pública: ü Peculado: Es el delito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de partculares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente. ü Concusión: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utlidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de 6 a 10 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. ü Otros: Celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Cohecho, Enriquecimiento ilícito, Prevaricato, Utilización de asunto sometido a secreto o reserva, Utilización indebida de información oficial privilegiada.

ORGANISMOS DE CONTROL Cuando en un proceso fiscal un contratista responsable, los organismos de control fiscal solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente la imposición de la sanción respectiva. Para estos efectos la sanción será causal de caducidad del contrato. Los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

LEY DE GARANTÍAS Ley 996 DE 2005 ü Define el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición. ü Define la campaña presidencial como el conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos, indicando que tendrá una duración de 4 meses contados con anterioridad a la fecha de las elecciones de la primera vuelta, más el término establecido para la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. ü Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

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