Consideraes Iniciais Trataremos da questo relativa aos atos

Considerações Iniciais: Trataremos da questão relativa aos atos de utilização de drogas ou atos sexuais consentidos, realizados entre pessoas maiores e capazes; A criminalização da transmissão sexual do HVI parece tratarse de um fenômeno mundial e de certa forma assustador às pessoas que trabalham na luta contra o HIV/AIDS; O direito penal começa a ser utilizado como forma de punir comportamentos que transmitam ou até mesmo possam vir a acarretar a transmissão sexual do vírus;

ALGUNS DOS PAÍSES QUE POSSUEM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA CRIMINALIZANDO A TRANSMISSÃO DO VÍRUS HIV: v v v AUSTRÁLIA ESCÓCIA IRLANDA INGLATERRA NOVA ZEL NDIA ESTADOS UNIDOS RÚSSIA CANADÁ FINL NDIA NIGÉRIA UGANDA

Argumentos Para a Criação da Legislação Criminal Específica: A criminalização da transmissão conseguiria diminuir a propagação do vírus: A transmissão premeditada do vírus ofenderia o direito à vida da vítima; O dinheiro recebido através das multas (há previsão de detenção e pagamento de multa) poderia ser utilizado em pesquisas para a cura da patologia, programas de educação e de prevenção acerca da doença;

Argumentos Contrários à Criação da Legislação Criminal Específica: Gasto de recursos financeiros com despesas processuais e do Poder Judiciário, que poderiam ser utilizados em pesquisas, programas de educação e de prevenção; Seria uma maneira ineficaz parar a propagação da epidemia, amedrontando as pessoas, criando uma atmosfera de “Caça as Bruxas”; (Willian Ramirez, advogado norte-americano) As pessoas poderiam acusar seus parceiros, alegando que estes sabiam da sua condição sorológica, para se vingar após um término de relação;

Aspectos negativos relativos à criminalização: • Desencoraja a realização da testagem sorológica; • Ocultação da soropositividade diagnosticada; • Traz mais um estigma ao portador; • Possibilita a redução de responsabilidade de soronegativos durante o ato sexual; • Aumento da epidemia;

Aspectos negativos relativos a criminalização: Textos legais imprecisos: “transmissão propositada”, descrita como “transmissão do HIV através de qualquer meio”; legislação africana); A transmissão ou a exposição ao HIV podem ser condenadas; Textos legais que ofendem os direitos sexuais e reprodutivos: Criminalização da transmissão mãe-filho; Obrigatoriedade da testagem pré-natal;

Aspectos negativos relativos à criminalização: Jurisprudências extremadas: A corte suprema da Suíça já declarou que “todas as pessoas com HIV podem ser acusadas de transmissão, mesmo que não tenham sido testadas”

Situação no Brasil: Em que pese não haver legislação específica, já temos casos de criminalização da transmissão do HIV no país; Os processos são, em sua absoluta maioria, referentes à transmissão entre heterossexuais;

ENQUADRAMENTOS PENAIS: Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (. . . ) Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: (. . . ) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (. . . ) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Art. 14 - Diz-se o crime: (. . . ) Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por Circunstâncias alheias à vontade do agente.

Lesão corporal Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Lesão corporal de natureza grave § 1º - Se resulta: (. . . ) II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. § 2º - Se resulta: (agravante) I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Lesão corporal seguida de morte § 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Lesão corporal culposa § 6º - Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

• Perigo de contágio venéreo • Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio • de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: • Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. • § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: • Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. • § 2º - Somente se procede mediante representação. • Perigo de contágio de moléstia grave • Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, • ato capaz de produzir o contágio: • Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. • Perigo para a vida ou saúde de outrem • Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: • Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

DOUTRINA: Ensina Guilherme de Souza Nucci que: "a síndrome da imunodeficiência adquirida ainda é considerada pela medicina uma doença fatal, embora, atualmente, venha sendo controlada com coquetéis cada vez mais fortes de remédios. Portanto, caso o agente tenha relação sexual com alguém, sabendo-se contaminado e fazendo-o sem qualquer proteção, tendo a intenção de transmitir a moléstia ou assumindo o risco de assim causar, deve responder por homicídio consumado - em caso de morte do contaminado - ou por tentativa de homicídio - caso a morte não ocorra. " ("Código Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 5 a edição, p. 504).

DOUTRINA: Ao comentar o artigo 131 do Código Penal, é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, inequívoca, ao sustentar que "é preciso mais uma vez ressaltar que a AIDS não se encaixa, por ora, no perfil deste artigo, porque ainda é considerada uma doença letal", de tal forma que o agente deve, portanto, responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, conforme o resultado, quando transmitir o vírus da AIDS para outrem via relação sexual ou outro meio admissível (ob. cit. , p. 542).

DOUTRINA: Damásio E. de Jesus diz: "Para nós, se o sujeito, portador de Aids e consciente da natureza mortal da moléstia, realiza ato de libidinagem com a vítima, com intenção de transmitir o mal e lhe causar a morte, vindo ela a falecer, responde por homicídio doloso consumado. Nesse sentido, tratando de tentativa de homicídio: 'Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS, é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio' (STJ, HC 9. 378, 6ª Turma, j. 18. 10. 2000, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 23 out. 2000, p. 186); TJSP, Re. Crim 232. 233, 3 a Câm. Crim. , j. 14. 9. 2000, rel. Des. Luzia Galvão, RT 784: 586)" (Código Penal Anotado, Editora Saraiva, São Paulo, 17 a edição, p. 458).

DA CO-RESPONSABILIDADE DOS PARCEIROS: Negociação do uso do preservativo; Busca de informações sobre prevenção; Na consciência da exposição ao risco;

DA COMPROVAÇÃO DO DOLO: Clandestinidade na utilização de drogas; Complexidade no que se refere aos atos sexuais; Ausência ou insuficiência de provas para a formação da íntima convicção ou livre conhecimento do julgador;

PRINCÍPIO DO LIVRE CONHECIMENTO: Para a prolação de um decreto penal condenatório é indispensável que haja uma prova robusta, que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados que sejam objetivos e indiscutíveis. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso: “Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza”.

É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o mestre Eberhardt Schmidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48): “constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)”. “A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não é o suficiente, não esgotando o tema. Isto é o que ensina Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962, 19 (Eine noch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht).

NOTA TÉCNICA n. º 350/2009/D-DST-AIDSHV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009. “(. . . ) 2. O Programa das Nações Unidas para HIV/Aids (UNAIDS) posicionou-se por meio de documento em que afirma que “não existem dados que demonstrem que a aplicação generalizada da lei criminal à transmissão do HIV sirva para se fazer justiça ou para prevenir a transmissão. O Brasil ratifica a posição do UNAIDS (. . . ). “(. . . ) 12. Em 1996, a ONU adotou as “Diretrizes Internacionais sobre HIV/aids e Direitos Humanos” (E/CN. 4/1997/37) e afirmou que “o respeito aos direitos humanos exige que as pessoas que vivem com HIV/aids não estejam submetidas a penalização ou outras medidas coercitivas, unicamente com base em seu status sorológico (. . . )”.

NOTA TÉCNICA n. º 350/2009/D-DST-AIDSHV/SVS/MS - Brasília, 27 de novembro de 2009. “(. . . ) 13. O Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais, fundamentado nos princípios do sigilo, da confidencialidade e dos direitos humanos, entende que processos que envolvam a criminalização da transmissão sexual do HIV podem desencadear decisões e entendimentos generalizados, comprometendo a resposta à epidemia (. . . ). ”

OBRIGADO !