CONSENSO INFORMATO E INCAPACIT GLI STRUMENTI DI ATTUAZIONE

CONSENSO INFORMATO E INCAPACITÀ. GLI STRUMENTI DI ATTUAZIONE DEL DIRITTO COSTITUZIONALE ALL’AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA 10 MARZO 2015 BENEDETTA VIMERCATI

IL PERCORSO …IN A NUTSHELL • Introduzione consenso informato, autodeterminazione terapeutica, incapaci, rapporto medico-paziente • Inquadramento giuridico del consenso informato • Autodeterminazione terapeutica e incapacità. Gli strumenti di tutela dell’autodeterminazione terapeutica di soggetti incapaci: - ricostruzione ex post della volontà - amministrazione di sostegno - testamento biologico - neuroscienze • Il giudice e il legislatore alla prova della tutela del consenso informato di soggetti incapaci 2

INTRODUZIONE RAPPORTO MEDICO-PAZIENTE Vouillard, Vaquez alla Pitié 3

INTRODUZIONE Consenso informato: strumento principe dell’alleanza terapeutica tra medico e paziente Personalismo vs. paternalismo “Traghetta” il malato da uno status di debolezza data per scontata (debolezza che è affidata alle cure di un esperto, il medico. . ) e quindi di “sottomissione” alle cure mediche, ad uno stato più consono alla visione personalistica della nostra Costituzione, quella per cui il malato è prima di tutto persona 4

ASIMMETRIA RAPPORTO MEDICO-PAZIENTE Modello paternalistico: favor nei confronti della parte tecnica (medico) Principio personalista (soprattutto nella sua accezione di principio improntato all’esaltazione del diritto alla libertà personale) diventa trama del nostro sistema ordinamentale così come delle altre democrazie contemporanee e del costituzionalismo moderno Alla luce del principio personalista il modello paternalistico viene visto come portatore di una vera e propria asimmetria, incapace di dare il giusto valore al paziente e 5 alla sua volontà

ALLEANZA TERAPEUTICA Paziente e medico: posti sul medesimo piano (rapporto di reciprocità per il rafforzamento della volontà del paziente rispetto al percorso terapeutico prospettato dal medico) Piano esperienziale ed etico: il paziente (soggetto debole) si affida ad un medico (soggetto forte) che possiede l’expertise relazione improntata ad un bene e, quindi, positiva Piano giuridico: un elemento terzo giuridicizzazione del rapporto - sospetto di abusi della posizione di forza del medico attività in sé illecita 6

DOVE NASCE IL CONSENSO INFORMATO? Sperimentazione. Solo successivamente, viene trasposto nella pratica clinica Diversi paradigmi Sperimentazione: medico e paziente sono visti quasi come antagonisti, allontanati nel loro rapporto dal fine insito nella sperimentazione stessa. Il soggetto umano diventa quasi strumento nelle mani del professionista Pratica clinica: l’orizzonte qui non è un bene futuro a cui il malato coopera. L’orizzonte dell’attività del medico è quel singolo paziente 7

INQUADRAMENTO GIURIDICO DEL CONSENSO INFORMATO Anonimo, Miniatura medievale 8

INQUADRAMENTO GIURIDICO Fonti • Legge istitutiva del SSN, n. 833 del 1978, art. 33 • Legge Basaglia, n. 180 del 1978, art. 1 • Leggi settori specifici attività medica • Convenzione di Oviedo (1996), capitolo II, artt. 5, 6, 7, 8 e 9 • Carta di Nizza (2000), Capo I «Dignità» , art. 3 • Codice di deontologia medica (2014) 9

INQUADRAMENTO GIURIDICO Giurisprudenza 1. riconduzione del consenso informato a disposizioni di natura civilistica o penalistica 2. …alla ricerca di uno statuto costituzionale • Giurisprudenza civile: aspetti contrattualistici - ruolo del consenso informato nel rapporto contrattuale tra medico e paziente; conseguenze nel campo della responsabilità medica; configurazione del danno derivante • Giurisprudenza penale: fondamento di liceità dell’attività medico-chirurgica; sussumibilità della condotta del medico in una norma incriminatrice; conseguenze sanzionatorie del comportamento del medico che abbia agito in assenza di consenso 10

CONSENSO INFORMATO COME DIRITTO FONDAMENTALE Corte costituzionale sentenza n. 438 del 2008: “Il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli art. 13 e 32 della Costituzione” 11

SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE Uso del combinato disposto volontà di affermazione di un diritto costituzionale che, se da una parte mantiene un legame con il diritto alla salute (art. 32 Cost. ), dall’altra sembra caratterizzarsi per una configurazione autonoma e di più ampio respiro rispetto al diritto alla salute stesso (artt. 2 e 13 Cost) riconoscimento di un autonomo e indipendente diritto all’autodeterminazione terapeutica 12

ART. 32 E ART. 13…. . EVOLUZIONE Art. 32 Criterio fondante della relazione medico-paziente Consenso: gli altrui poteri e doveri di intervento sul corpo umano, a cominciare da quelli del medico, trovano il loro fondamento primo e la loro legittimazione nel consenso del soggetto Concetto di salute OMS (anni ’ 50): «uno stato di completo benessere fisico, psicologico e sociale» soggettivizzazione di un dato soggettivo – influenza in ambito medico Art. 13 Habeas Corpus – libertà di disposizione del corpo autodeterminazione 13

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ Magritte, Decalcomania 14

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ Per i soggetti incapaci di intendere e di volere libertà, volontà e dignità assumono un peso particolare Domande: Incapaci …. . incapaci di fare che cosa? Per il fatto dell’incapacità…. negazione della tutela del diritto di autodeterminazione? Come un soggetto incapace può autodeterminarsi? 15

AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E INCAPACITÀ Caratteri del consenso informato: Libero Attuale Personale Informato L’autodeterminazione terapeutica del paziente incapace può sostanziarsi in un consenso/dissenso avente tutti i caratteri necessari al fine della sua validità (informato, libero, personale, attuale)? 16

COME RISPONDE L’ORDINAMENTO… Quali strumenti per tutelare l’autodeterminazione terapeutica di soggetti incapaci? • Risposta giurisprudenziale: ricostruzione ex post della volontà (caso Englaro) • Risposta legislativa e giurisprudenziale: amministrazione di sostegno • Risposta legislativa: testamento biologico • Risposta scientifica e parzialmente giuriusprudenziale: neuroscienze 17

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ Magritte, Gli amanti 18

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ Caso Englaro, Cass. Civ. sent. n. 21748/07 Premessa: nel nostro ordinamento non è dato rinvenire una norma costituzionale che facoltizzi un soggetto terzo a sostituire la propria manifestazione di volontà al consenso del legittimo interessato Conseguenza: attenzione sulla completezza ed esaustività degli elementi probatori raccolti in sede di ricostruzione della volontà del paziente 19

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ Principio di diritto: autorizzazione a interrompere trattamenti soltanto (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona. 20

RICOSTRUZIONE EX POST DELLA VOLONTÀ Fictio iuris Probatio diabolica Clear and convincing evidence Doctrine of subtituted judgment Principio di precauzione - in dubio pro vita 21

DECRETO TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA, 24 LUGLIO 2012 Il giudice, riconoscendo che la conformità del rifiuto ad eventuali pratiche di ventilazione meccanica fosse nell’interesse della paziente, autorizzava l’amministratore di sostegno a prestare consenso alle sole cure palliative Riflessioni: - Standard di prova (elementi probatori o elementi indiziari? ) - Volontà – personalità - Informativa 22

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO Bernini, Enea, Anchise e Ascanio 23

LA MISURA PROTEZIONISTICA Art. 404: La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio. Interessi: cura patrimonii e cura personae Tutela della salute e dell’autodeterminazione: prestazione del consenso informato 24

IL DECRETO DI NOMINA Art. 405: Il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno deve contenere l'indicazione di: 1) generalità del beneficiario e dell'amministratore di sostegno; 2) durata dell'incarico, che può essere anche a tempo indeterminato; 3) oggetto dell'incarico e atti che l'amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario; 4) atti che il beneficiario può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno; 5) (…) 6) periodicità con cui l'amministratore di sostegno deve riferire al giudice circa l'attività svolta e le condizioni di vita 25 personale e sociale del beneficiario.

LA DESIGNAZIONE Art. 408: La scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario. L'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. In mancanza, ovvero in presenza di gravi motivi, il giudice tutelare può designare con decreto motivato un amministratore di sostegno diverso. (…) 26

LA NOMINA «ORA PER ALLORA» Art. 408 c. c. Come interpreta questo articolo la giurisprudenza? 1) Il beneficiario può non solo designare l’eventuale ads, ma anche lasciare direttive (inerenti a consenso/dissenso informato) a cui l’ads dovrà attenersi, qualora queste siano recepite nel decreto di nomina (Trib. Modena 13 maggio 2008) 2) La nomina può in questi casi avvenire anche se il beneficiario è perfettamente capace. La misura è sottoposta ad una condizione sospensiva. L’ads potrà svolgere il suo mandato solo quando intervenga l’incapacità del beneficiario (Trib. Modena 5 novembre 2008) 27

LEGGE TESTAMENTO BIOLOGICO… UNO STRUMENTO INUTILE? «Nessun dubbio che debba valere il dovere dell’ordinamento al rispetto di un’espressione autodeterminativa che null’altro chiede se non che il processo biologico, lungi dal venir forzato, si dipani secondo il suo “iter” naturale. E sol che si richiami il secondo comma del vigente art. 408 c. c. (…) appare di difficile confutazione la conclusione dell’assoluta superfluità di un intervento legislativo volto a introdurre e disciplinare il c. d. testamento biologico. Già esistono, infatti, il diritto sostanziale (artt. 2, 13 e 32 Cost. ), lo strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà (l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, art. 408 comma 2, c. c. ) e, infine, l’istituto processuale di cui avvalersi (l’amministrazione di sostegno)» . 28

CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, N. 23707, 20 DICEMBRE 2012 • L’attualità della infermità psico-fisica è presupposto per l’attivazione dell’istituto e non mero presupposto per la sola esplicazione degli effetti • Si deve ritenere inammissibile una nomina ora per allora, in funzione di una eventuale condizione di incapacità • Rimane però salva la facoltà per il beneficiario di rilasciare indicazioni sui trattamenti sanitari che verranno poi posti in essere dall’ads, se ricomprese nei poteri elencati in decreto 29

ADS E CONSENSO INFORMATO Luci e ombre Problematiche di ordine sostanziale Problematiche di ordine processuale Test: diritto costituzionale – tutela autodeterminazione terapeutica 30

PROBLEMATICHE DI ORDINE SOSTANZIALE • Art. 408 c. c. : discrezionalità del giudice • Conseguenze responsabilità civile e penale amministratore di sostegno «inadempiente» • Mantenimento sine die dei poteri dell’amministratore…. limite validità dichiarazioni anticipate di trattamento • Revoca 31

PROBLEMATICHE DI ORDINE PROCESSUALE Procedimento volontaria giurisdizione • Difesa tecnica (sent. Corte Cass. civ. 29 novembre 2006, n. 25366) • Ruolo del pm (intervento obbligatorio? prassi? ) • Debolezza fase istruttoria a fronte di standard prova elevati per tutela diritti fondamentali e personalissimi 32

TESTAMENTO BIOLOGICO Vermeer, Donna che scrive una lettera 33

ITER LEGISLATIVO • XIII, XIV e XV legislatura: tentativi falliti di introdurre una disciplina legislativa del testamento biologico • caso Englaro • disegno di legge C 2350 (anche noto come disegno di legge Calabrò) • modificato e riapprodato al Senato in seconda lettura come disegno di legge n. 10 -51 -136 -281 -285 -483 -800972 -994 -1095 -1188 -1323 -1368 -B • esame della Commissione Igiene e Sanità dall’ottobre 2012 fino al termine della XVI legislatura • proposta di legge n. 1432 (luglio 2013) e proposta n. 443 (aprile 2013) 34

I CONTENUTI DELLE PROPOSTE E DEI DISEGNI DI LEGGE • Disegno di legge n. 10 -51 -136 -281 -285 -483 -800 -972994 -1095 -1188 -1323 -1368 -B • Proposta di legge n. 1432 • Proposta di legge n. 443 35

DISEGNO DI LEGGE TESTAMENTO BIOLOGICO • Art. 2: Consenso informato – se interdizione tutore; se inabilitazione o minore emancipato curatore e interessato; se minori esercenti la patria potestà o la tutela (previo ascolto del minore) – deroga a consenso se urgenza • Art. 3 e 4: Dat – esclusione alimentazione e idratazione artificiale; forma scritta; scadenza decorsi 5 anni • Art. 8: non vincolatività della Dat Cautela tramite limiti e divieti 36

PROPOSTA DI LEGGE N. 443 • Definizioni • Mandato in previsione della futura incapacità • Strumenti per accertamento volontà degli incapaci (criterio sussidiarietà): - Dat - Confronto con il fiduciario - Amministratore di sostegno o tutore - Coniuge non separato legalmente o di fatto, figli, convivente stabile, genitori e parenti entro il quarto grado - Ricorso al giudice tutelare 37

PROPOSTA DI LEGGE N. 1432 Un articolo diviso in due commi Comma 1: • principi - promozione della relazione di cura e fiducia tra medico e paziente, il cui fondamento è il consenso informato; divieto di eutanasia, assistenza, aiuto al suicidio e abbandono terapeutico; tutela per il rifiuto del paziente alle informazioni nonché la rinuncia o l’interruzione di trattamenti sanitari • DAT: facoltà per i soggetti maggiorenni e capaci di intendere e di volere di redigere una dichiarazione anticipata in cui indicare il proprio fiduciario e la propria volontà rispetto a trattamenti sanitari (anche l’alimentazione e la nutrizione artificiale) – vincolanti? ? • Cure palliative Comma 2: Caratteristiche testamento biologico determinate con Linee Guida del Ministero della Salute 38

ELEMENTI DI PROBLEMATICITÀ Disegno di legge: • ritorno al paternalismo medico; • vincolatività dat; • idratazione e alimentazione artificiali • attualità in senso logico e non cronologico; Proposte di legge: • Definizioni di elementi fondamentali alle Linee Guida (leggerezza…ma non troppo) Per tutte: • Ruolo rappresentante per chi totalmente incapace ab origine • Decisione rappresentante riguarda anche art. 3 (redazione dat) • Ambiguità rapporto amministratore di sostegno e fiduciario 39

GLI AUSPICABILI CONTENUTI • Riflessione su strumenti sostanziali e procedurali per ricostruzione volontà qualora manchi la dat • Responsabilità e ruolo del medico – quadro di legalità entro cui collocare le azione della classe medica • Obiezione di coscienza • Riflessione su concetti come accanimento terapeutico, proporzionalità delle cure, trattamento sanitario, alimentazione e idratazione artificiale 40

NEUROSCIENZE Magritte, Il falso specchio 41

NEUROSCIENZE: FANTASIA O REALTÀ? Per il diritto penale sembrano essere realtà (uso del neuroimaging per supportare la dichiarazione di incapacità naturale dell’imputato; uso lie detection per capire se un individuo mente o dice il vero; studi sul reperimento di tracce di memoria) • USA: Corte Suprema caso Ropper vs Simmons nel 2005: incostituzionalità previsione pena di morte per adolescenti • Italia: Corte d’assise d’appello di Trieste. Sent. 5 del 2009: parziale vizio di mente dell’imputato 42

NEUROSCIENZE: FANTASIA O REALTÀ? Per l’accertamento della volontà di soggetti incapaci nell’ambito delle decisioni di fine vita…. . Studi scientifici: Brain and Mind Institute della Western Ontario University + gruppo di ricerca del Prof. Martin Monti Forme sofisticate di argumentative alternative communication (interconnessione tra cervello umano e dispositivi elettronici che ne registrano l’attività) 43

NEUROSCIENZE: IL VOLTO POSITIVO Possibile uso delle tecniche neuroscientifiche: • Diagnostica: determinare linea di confine tra stati vegetativi permanenti e stati di minima coscienza • Dichiarazione di morte cerebrale • Superamento della capacità motoria o verbale nella manifestazione di volontà (Brain computer interfacing) 44

NEUROSCIENZE: IL VOLTO NEGATIVO • Possibili rischi per la salute del paziente • Tutelare la privacy: il paziente può esercitare una facoltà di opting-out dall’interfaccia? • Come si ottiene l’autorizzazione per sottoporre il paziente ad una sessione di interfaccia? • Limitata capacità di espressione e impossibile comprendere se paziente ha gli strumenti per rispondere alla domanda posta • Scarsa attendibilità sul piano scientifico che incide in ambito giuridico sulla loro eventuale rilevanza • Rischio di assolutizzazione dello strumento – naturalizzazione del processo volontaristico umano 45

GIUDICE E LEGISLATORE Lorenzetti, Il buon governo 46

GIUDICE E LEGISLATORE Caso Englaro e amministrazione di sostegno Giudice e legislatore si muovono in modo diverso Caso Englaro: legislatore rimane inerte e il giudice si muove su un terreno più incerto Amministrazione di sostegno: regolamentazione ads. Sull’opera del legislatore poi i giudici il proprio potere interpretativo (in alcuni casi non gradito e corretto dalla Cassazione) • Comun denominatore: la decisione del caso singolo può assumere un portata generale, innanzitutto nella coscienza sociale • Rischio in caso di vuoto legislativo: senza riferimenti legislativi l’attività creativo-interpretativa del giudice è più difficilmente sindacabile • Altre problematiche insite nella sola attività dei giudici: forum shopping e 47 disuguaglianze

È OPPORTUNA NORMATIVA SUL TESTAMENTO BIOLOGICO? Non intervenire legislativamente vorrebbe dire lasciare nelle mani della prudenziale valutazione e dell’esegesi normativa di alcuni giudici aditi caso per caso il diritto di prestare e negare liberamente e scientemente il proprio consenso a trattamenti sanitari Intervento del legislatore non esclude quello del giudice nel caso singolo però permette che quest’ultimo agisca nell’ambito di principi chiarificati 48

GRAZIE PER L’ATTENZIONE! Matisse, Icaro 49