Colegio de Abogados de Lomas de Zamora RESTITUCION

Colegio de Abogados de Lomas de Zamora

RESTITUCION INTERNACIONAL Traslados y retenciones ilícitos

Materiales www. villaverde. com. ar/docencia/ www. menores. gov. ar www. hcch. net www. incadat. org

Casos comunes

Causas • Desarrollo de las comunicaciones / Globalización • Familia Internacional • Búsqueda de mejores condiciones de vida en países desarrollados

Casos más comunes • Alguno de los padres traslada al extranjero al niño sin el consentimiento del otro (sin permiso de viaje, con permiso fraguado) • El niño sale con permiso de viaje, pero en lugar de regresar se lo retiene sin consentimiento para cambiar la residencia

Efectos de la Sustracción en el Niño • Desarraigo • Inestabilidad emocional • Pérdida de contacto con su medio, familia, cultura • Deterioro o pérdida del vínculo con el peticionante, en muchos casos como resultado de la coerción que ejerce el padre sustractor sobre el niño

¿Hubo no traslado o retención ilícitos?

Causales de oposición • Destruyen la ilicitud • Interpretación restrictiva

Convención sobre Derechos del Niño • Artículo 11 • 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. • 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Convención sobre Derechos del Niño • Artículo 9 • 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Convención sobre Derechos del Niño • Artículo 10 • 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. • Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. • El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

Convención sobre Derechos del Niño • Artículo 35 • Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

LEY 23. 857 B. 0. 31/10/90 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado 14 a. sesión 25/10/80

En el plano internacional: en vigencia desde 1/7/1981 art. 38

LEY 25. 358 B. O. 12/10/2000 CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES CIDIP IV Montevideo, 1989

Nos une a: Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, México, Paraguay, Venezuela y Uruguay (31/8/2001)

Ley 25. 179 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES CIDIP V Mexico 1994 ADHESIÓN ARGENTINA: 28/2/2000

En vigor desde 29/3/2000 Belice, Brasil, Panamá, Paraguay y Uruguay

Conducta ilícita: acto de tráfico Cubre situaciones de sustracción de niños no comprendidas en otras convenciones específicas

Ley 22. 546 R. A. (B. O. 4/3/1981) Decreto-Ley 15. 218 R. O. U CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES R. Argentina - R. O. Uruguay 31/7/1981

En vigencia desde diciembre de 1982

Sistema de La Haya • • 1 Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores 2 Convenio de La Haya de 29 de Mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional 3 Convenio de La Haya de 19 de octubre 1996 relativo a la Competencia, La Ley Aplicable, el Reconocimiento, La Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños. 4 Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros 5 Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial 6 Convenio de La Haya de 18 de Marzo de 1970 sobre la obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 para Facilitar el Acceso Internacional a la Justicia.

Sistema de La Haya • Cooperación Internacional – El efectivo funcionamiento de los Convenios de La Haya de Niñez dependen de la cooperación fluida entre Jueces y Autoridades Centrales a nivel interno e internacional. – En particular, en el marco del Convenio de 1980, se reconoció que cuando se decide un caso de sustracción de un niño, el Juez requerido debe confiar en que las Autoridades Judiciales del Estado requirente se ocuparán de la debida protección del niño, y cuando fuera necesario del padre que lo/la acompañe una vez que el niño sea restituido. – Las Autoridades Judiciales de los dos Estados involucrados comparten el interés y la responsabilidad de proteger al niño contra todo tipo de riesgo y deben cooperar entre sí para proteger el mejor interés del niño.

Sistema de La Haya • Los Derechos del Niño – Se reconoce que el Convenio de La Haya de 1980, al facilitar la pronta restitución de los niños irregularmente sustraídos o retenidos fuera del país de su residencia habitual, se constituye como un apoyo fundamental de los principios y derechos de los niños, incluyendo el derecho del niño a mantener relaciones personales y contactos directos con ambos padres, tal como se reconoce en distintos instrumentos de derechos humanos, en particular la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Al aplicar el Convenio de La Haya de 1980, los jueces deben recordar que ésta sirve como un instrumento para dar efectividad a dichos principios.

Sistema de La Haya • Naturaleza de los procedimientos en el Convenio de La Haya de 1980 • Los jueces deben mantener una distinción clara entre los procedimientos de restitución de un menor bajo el Convenio de La Haya y una audiencia para evaluar los méritos relacionados con la custodia y el derecho de visita. La audiencia sobre los méritos de custodia y derecho de visita se conducirá por los tribunales del país en el cual el menor ha tenido su residencia habitual y al cual se restituye el menor. • Se reconoce que en un caso de sustracción de niño el mejor interés para él/ella es regresar a su residencia habitual donde las Autoridades Judiciales de ese Estado podrán decidir en el mejor interés del niño cual de las dos partes debe ejercer la custodia o guarda y cuál de ellas gozar de los derechos de visita, y si fuera el caso decidir sobre la reubicación del niño.

Sistema de La Haya • Celeridad en los Procesos de La Haya, incluyendo las apelaciones • La urgencia resulta esencial en casos de sustracción de niños, y que deben realizarse todos los esfuerzos para decidir el caso dentro de las 6 semanas. • En caso que las leyes internas de procedimiento de un Estado Contratante no permitan un procedimiento de urgencia, se recomienda enfáticamente a éste Estado Contratante que considere la promulgación de un procedimiento especial para los casos de sustracción internacional de niños que podría incluir disposiciones para resolver el caso en forma expedita en primera instancia de acuerdo al espíritu del Convenio, y cuando fuera el caso también en la instancia de apelación.

Sistema de La Haya • Naturaleza excepcional de las defensas – La defensa de ‘grave riesgo” del artículo 13(1) b), debe ser estrechamente interpretada. Cualquier tendencia a darle una interpretación amplia a este artículo socava la operación del Convenio. – Caso de la violencia familiar – Se debe distinguir claramente entre la opinión del niño sobre las cuestiones generales propias de la custodia o visitas, y de las objeciones del niño a ser restituido, que son las relevantes en un proceso de restitución. – Los métodos a través de los cuales un Tribunal escucha la opinión del niño difieren entre los distintos países. Resulta esencial distinguir entre la opinión personal del niño y aquella que puede haber sido inducida por el padre sustractor.

Sistema de La Haya • Interpretación Consistente • La disponibilidad gratuita de INCADAT y su versión en español fue bien recibida por los jueces como una contribución importante para propagar el conocimiento del Convenio y como un medio para fomentar internacionalmente la interpretación armónica del Convenio. Se exhorta a los Estados contratantes de la región a colaborar con la Oficina Permanente http: //www. hcch. net/ para incluir en su totalidad la jurisprudencia de los países Latinoamericanos en INCADAT. • www. incadat. org • Se exhorta a jueces y Autoridades Centrales que utilicen el Boletín de los Jueces sobre protección internacional del menor como medio para intercambiar ideas y buenas prácticas, y para promover consistencia en la interpretación y la operación del Convenio

Sistema de La Haya • Restitución sin peligro y medidas preventivas – Se reconoce que en la mayoría de las solicitudes de restitución el progenitor sustractor es la persona que tiene el cuidado primario del niño, así como que en un número creciente de casos se plantean cuestiones de violencia doméstica o abuso de niños. – Cuando las pruebas de violencia o abuso no son claras podría sin embargo ser necesario, que cuando se ordene la restitución se asegure que las Autoridades del Estado requirente sean alertadas sobre cualquier riesgo que pueda afectar al niño o al padre acompañante, y que las medidas necesarias de protección sean implementadas en dicho Estado. Ello en algunos casos puede ser cumplido a través de las Autoridades Centrales. Un Juez de Enlace también puede cumplir un rol de coordinación en tales casos. – Cuando se ordenen medidas de protección por el Juez que restituye, en relación con el niño o el progenitor que lo acompaña, ellas deberían ser ejecutables en el Estado de retorno. – Se reconoce el valor del Convenio de La Haya de 1996 en este contexto.

Sistema de La Haya • Visitas Transfronterizas – El Tribunal que tiene pendiente una solicitud de restitución debería tener jurisdicción para dictar órdenes que permitan al progenitor solicitante visitar al niño mientras se resuelve el proceso de restitución. – Los Tribunales deben hacer uso de las garantías y salvaguardas que aseguren que los acuerdos de visita y sus condiciones sean respetadas por ambos padres. – Los Tribunales deben respetar los regímenes de visita dispuestos por los Tribunales de la residencia habitual del niño. Este también es el caso cuando los regímenes de visitas han sido dispuestos en el contexto de una decisión que autoriza que un padre se reubique con el niño en el extranjero. – Se reconoce que el Convenio de La Haya de 1996 brinda grandes avances en relación con el marco legal que regula las visitas transfronterizas. – Los Jueces deben incentivar, promover y facilitar, siempre que ello fuere posible, la solución consensuada de las disputas sobre visitas.

Sistema de La Haya • Medidas de Prevención • Se deben realizar mayores esfuerzos para desarrollar y aplicar medidas judiciales, administrativas y otras tendientes a prevenir que se produzcan sustracciones. La Guía de Buenas Prácticas sobre Medidas de Prevención recientemente publicadas por la Oficina Permanente fueron bienvenidas por los Jueces quienes consideran que los Estados Contratantes deben promover su uso e implementar las medidas que se adapten a las necesidades de cada jurisdicción. • En particular se reconoce la importancia de fortalecer los controles migratorios de los niños y promover su correcta identificación a través de sus documentos personales y de viaje. • También se reconoce la necesidad de publicitar el Convenio de 1980, de manera de que el público y los profesionales que se ocupan de temas de niñez sepan de su existencia así como de la Autoridad Central a la cual deben denunciar una situación de sustracción.

Sistema de La Haya • GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS • PRIMERA PARTE – PRÁCTICA DE LAS AUTORIDADES CENTRALES • SEGUNDA PARTE – MEDIDAS DE APLICACIÓN • TERCERA PARTE – MEDIDAS DE PREVENCIÓN

INCADAT BASE INTERNACIONAL DE DATOS SOBRE SUSTRACCIÓN DE MENORES • www. incadat. org/ • Establecida por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya www. hcch. net/ • para que las principales decisiones adoptadas por los tribunales cortes nacionales con respecto al Convenio de La Haya de 1980 sean accesibles. • Uso por jueces, Autoridades Centrales, abogados, investigadores y otras personas interesadas en el desarrollo rápido de este ámbito del derecho. • Utilidad comprobada sobre dos elementos esenciales de la aplicación del Convenio de 1980: • cooperación judicial • buenas practicas.

• « Les questions de résidence habituelle relativement à l'Article 3 de la Convention de la Haye doivent être déteminées par référence à la jurisprudence internationale, conservée sur site Web INCADAT du Bureau permanent. »

La Autoridad Central Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto: Dirección General de Asuntos Jurídicos que actúa por intermedio de la Dirección de Asistencia Judicial Internacional • Autoridad Central para la aplicación de: – Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Ley N° 23. 857 – Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores - Ley N° 25. 358

La Autoridad Central • Consultas de los peticionantes o cualquier interesado: 4819 -7170 / 4819 -7000 int. 8113 Esmeralda 1212 4° piso Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La Autoridad Central • Objetivo de ambos convenios: garantizar la restitución inmediata a su lugar de residencia habitual, de los menores trasladados o retenidos ilícitamente, y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado, sean respetados en otro Estado. • Fin primordial: proteger al menor en el plano internacional, buscando restablecer de manera inmediata el estado anterior al traslado o retención ilícita, el cual se ve alterado unilateral y forzosamente por el secuestrador, quien mediante la utilización de vías de hecho ha violado un derecho de custodia atribuido por el Estado en que el menor tenía su residencia habitual.

La Autoridad Central • Fundamental: que los tribunales y demás operadores de justicia se encuentren familiarizados con la existencia y el funcionamiento de dichos instrumentos internacionales, no sólo para aplicarlos de manera correcta y eficaz, sino también para instruir a los padres que han sufrido una situación de esta naturaleza, a iniciar el trámite ante la autoridad competente. • Autoridad Central: página de internet www. menores. gov. ar con información necesaria sobre la forma de proceder ante un caso de sustracción + una copia del formulario tipo que debe ser completado por los peticionantes para iniciar el trámite ante esta Dirección de Asistencia Judicial Internacional. • Trámite: gratuito y no requiere de la intervención de letrado ni de actividad judicial previa, siendo fundamental el factor tiempo en el inicio y tramitación de estos procedimientos, a fin de que no quede consolidada la situación que dió lugar al pedido de restitución, evitando así las consecuencias perjudiciales del arraigo del menor a su nuevo entorno.

La Autoridad Central • Organismo colaboradores: • Interpol, que colaboran con la Autoridad Central en la búsqueda y localización de menores a nivel internacional, y el estado, • Ministerio de Desarrollo Social, brinda asistencia económica a los peticionantes que no pueden hacer valer sus derechos en el extranjero por sus propios medios, mediante un subsidio previsto en el Decreto 891/95.

La Autoridad Central • Autoridad Central: Organismo de aplicación de estos Convenios debe velar por su correcta aplicación e interpretación • Entre sus funciones y obligaciones: arbitrar las medidas preventivas tendientes a evitar estos ilícitos, para lo cual debe dar a conocer estos instrumentos y brindar la formación que fuera necesaria. – Personal de la Autoridad central ha dictado cursos y seminarios en Universidades, Colegios de Abogados y en la Asociación de Magistrados de la ciudad de Buenos Aires, y ha implementado sistemas de pasantías de capacitación en otros países, asesoramiento que también se ofrece a las Provincia en caso que se considere pertinente. • Presupuesto de eficacia: concientizar y brindar difusión sobre esta temática a los Tribunales y Organismos provinciales que puedan tener alguna vinculación con las cuestiones objeto de estas Convenciones. • www. incadat. org (INCADAT): jurisprudencia internacional en materia de sustracción de menores para consulta por cualquier persona interesada en conocer la manera en que mundialmente se interpretan los distintos aspectos de estos convenios.

Convención de La Haya • Origen: Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado • Finalidad: – (i) Garantizar en forma inmediata la restitución de los niños trasladados o retenidos en forma ilícita – (ii) velar por el respeto de los derechos de custodia y de visita

Definición de Sustracción TRASLADO O RETENCIÓN ILÍCITOS: Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención El derecho de custodia puede resultar: de una atribución de pleno derecho de una decisión judicial o administrativa de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado (art. 3 CISIM) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Funcionamiento de la Convención de La Haya • • • Como hacer una denuncia Informalidad Requisitos para la denuncia Actividad Judicial alternativa Operatoria del Convenio Diferencia entre custodia y restitución

Funciones Autoridad Central • Arts. 6 y 7 Convención de La Haya • Nexo entre todos los operadores participantes • Eliminación de obstaculos que impiden el cumplimiento de los objetivos del Convenio

Excepciones art. 13 del Convenio de La Haya. . . la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no esta obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que: . . b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a otorgar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Excepciones art. 11 del Convención Interamericana

Situacion de Grave Peligro Física o Psíquica • Caso Nº 1 (Argentina-Perú) La madre opone como defensa que el padre era muy violento y que la maltrataba, para poner fin a esa situación regresa al Perú. Alega que si regresara a la Argentina el niño sería puesto en una situación de grave peligro físico y moral.

Opinión del Niño • Caso Nº 1 (Argentina-Perú) El niño de 10 años manifiesta a la Juez que entiende en la restitución que desea permanecer en Perú con su madre porque el padre es muy violento.

Interés Superior del Niño Caso Nº 2 (Perú-España) La Jueza española que recibe el caso de restitución, verifica que el niño esta muy bien viviendo con su madre (informe socio-ambiental), que tiene un excelente desempeño en el colegio, y que dada su corta edad, sufriría un grave perjuicio si fuera separado de su madre que fue con quien siempre vivió, razón por la cual en el mejor interés del niño rechaza el pedido de restitución

Problemas en la aplicación del Convenio • Factor tiempo (arts. 2 y 11) • Interpretación de un Convenio Internacional: – Informalidad/practicidad – Humanizar – Respeto a las instituciones de otros Estados • Falta de difusion

Factor Tiempo • Retardo en la denuncia • Retardo en el trámite Judicial • Falta de Reglamentación (6 semanas), plazos de la Interamericana

Orientación a la Víctima • • • Denuncia inmediata Autoridad Central Datos localización Contención / Objetivización del caso Explorar posibilidad de dialogo Proyectar soluciones pos-restitución

Soluciones Amigables • Importancia de las soluciones voluntarias • Restitución • Visitas

Prevención • • Reubicación de menores Autorizaciones de Viaje Impedimentos de salida del país Difusión

• « Les questions de résidence habituelle relativement à l'Article 3 de la Convention de la Haye doivent être déteminées par référence à la jurisprudence internationale, conservée sur site Web INCADAT du Bureau permanent. »

» Muchas gracias