CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E CONTRASTI APPLICATIVI QUESTIONI
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E CONTRASTI APPLICATIVI: QUESTIONI SOSTANZIALI E PROCESSUALI RAPPORTI TRA RICORSO PRINCIPALE E RICORSO INCIDENTALE DIEGO SIGNOR 1
ARTICOLO 42 C. P. A. [ «Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale» ] Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale ARTICOLO 100 C. P. C. [“Interesse ad agire”] Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse 2
Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’ 11 dicembre 2007 Art. 1. § 1. 3. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono 3
Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’ 11 dicembre 2007 Art. 1, § 3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione 4
CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA 10 NOVEMBRE 2008, N. 11 Nel caso in cui vi sia il ricorso principale e quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, “il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio … sulla improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse. Un impresa è titolare di un interesse a ricorrere non solo quando mira ad ottenere l’aggiudicazione della gara cui abbia partecipato, ma anche quando, quale titolare di un interesse ‘strumentale’, mira ad ottenere l’annullamento di tutti gli atti, affinché la gara sia ripetuta con l’indizione di un ulteriore bando” 5
INTERPRETAZIONE DI TIPO SOSTANZIALISTICO Ø consentire in sede giurisdizionale tanto la verifica dei requisiti anche dell’aggiudicatario, quanto la verifica sulla regolarità dell’offerta (tecnica e/o economica), al fine di evitare che tali verifiche siano fatte solamente nei confronti dell’operatore collocatosi al secondo posto nella graduatoria, evitando il rischio che la procedura ad evidenza pubblica sia aggiudicata ad un soggetto privo dei necessari requisiti Ø par condicio degli operatori in gara Ø esigenza di controllo della legalità delle procedure di gara v vi è legittimazione ad agire del ricorrente principale: ha manifestato interesse per la procedura ad evidenza pubblica; v vi è interesse ad agire del ricorrente principale: interesse strumentale alla ripetizione della gara annullata, avente carattere diretto, concreto ed attuale, in ragione del fatto che rebus sic stantibus permangono i presupposti per l’Amministrazione per ripetere la gara, anche in considerazione del fatto che l’annullamento della gara non determinerebbe l’annullamento della 6 originaria delibera a contrarre
CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA 7 APRILE 2011, N. 4 “il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità” 7
a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore; b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali; c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda; d) la nozione di ”interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore; e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva 8
INTERPRETAZIONE DI TIPO PROCESSUALISTICO Il ricorso incidentale va esaminato in via preliminare al fine di verificare se sussistono due condizioni preliminari dell’azione Ø la legittimazione a ricorrere [titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione] Ø l’interesse a ricorrere del ricorrente principale [utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda, anche a prescinder dal carattere «finale» o «strumentale» ] L’accoglimento del ricorso incidentale ha carattere “paralizzante” nei confronti di quello principale posto che vviene meno la legittimazione ad agire: si accerta la carenza dei requisiti di ammissione alla gara del ricorrente principale, con esclusione retroattiva dello stesso dall’iter, conseguente equiparazione ad un quisque de populo che non vi abbia mai partecipato; vviene meno l’interesse ad agire : l’operatore non può più vantare un interesse a conseguire l’aggiudicazione, ma soltanto, al limite, un interesse c. d. “strumentale” ad ottenere l’annullamento dell’intera gara (previo accertamento della insussistenza dei requisiti anche in capo all’aggiudicatario), ma si tratta di un interesse non sufficiente a concretare un vero e proprio interesse ad agire, diretto, concreto ed attuale (anche perché, dall’annullamento della gara, deriverebbe soltanto una mera chance - ma non la certezza - di ripetizione della gara, in quanto la relativa valutazione se ripetere o meno la gara rientrerebbe nella discrezionalità dell’Amministrazione) 9
CGUE 19 GIUGNO 2003 n. 359 (C-249/01, EU: C: 2003: 359)SENTENZA HACKERMÜLLER L'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665/CEE «non impedisce che le procedure di ricorso previste da detta direttiva siano accessibili alle persone che vogliono ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico soltanto se esse siano state o rischino di essere lese attraverso la violazione da loro denunciata>> 10
CGUE 19 GIUGNO 2003 n. 359 (C-249/01, EU: C: 2003: 359)SENTENZA HACKERMÜLLER L'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 «impedisce che ad un offerente venga negato l'accesso alle procedure di ricorso previste da detta direttiva per contestare la legittimità della decisione dell'autorità aggiudicatrice di non considerare la sua offerta come la migliore, per il motivo che tale offerta avrebbe dovuto essere preliminarmente esclusa da detta autorità aggiudicatrice per altre ragioni e che, pertanto, egli non è stato o non rischia di essere leso dall'illegittimità da lui denunciata. Nell'ambito della procedura di ricorso … aperta a detto offerente, quest'ultimo dev'essere legittimato a contestare la fondatezza del motivo di esclusione in base al quale l'autorità responsabile delle procedure di ricorso ritiene di poter concludere che egli non sia stato o non rischi di essere leso dalla decisione di cui denuncia l'illegittimità>> 11
CGUE 19 GIUGNO 2003 n. 359 (C-249/01, EU: C: 2003: 359)SENTENZA HACKERMÜLLER Quando … viene riconosciuto all'offerente il diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione nell'ambito della procedura di ricorso avviata da quest'ultimo per contestare la legittimità della decisione con cui l'autorità aggiudicatrice non ha ritenuto la sua offerta come la migliore, non si può escludere che, al termine di tale procedura, l'autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell'offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata 12
CGUE 4 LUGLIO 2013, N. 448 (C‑ 100/12, EU: C: 2013: 448) – SENTENZA FASTWEB «Se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale» 13
CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 3 MAGGIO 2014, N. 9 «il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c. p. a. e 276, co. 2, c. p. c. , secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione» ; «nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile» 14
CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 3 MAGGIO 2014, N. 9 «nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale» «nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione» 15
CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 3 MAGGIO 2014, N. 9 Devono considerarsi comuni, ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie: Ø tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara) Ø requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione) Ø carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza) 16
CGUE 5 APRILE 2016 N. 199 (C‑ 689/13, EU: C: 2016) SENTENZA PFE (o PULIGIENICA) Per la normativa europea «un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente [non può essere] dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente» 17
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26. 08. 2016, N. 3708 «affermazione del principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c. d. Puligienica, per cui l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)» 18
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20. 07. 2017, N. 3593 Ø Secondo la Sezione Quinta, l’orientamento seguito dalla Terza Sezione non «è conforme ai principi espressi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica, anche quando – come nel caso di specie – le concorrenti in causa non siano le uniche ad avere presentato offerte ammesse nella procedura di affidamento in contestazione» . Ø «La Sezione è consapevole che una simile applicazione del concetto di ricorso «efficace» come quella propugnata dalla Corte di giustizia comporta una dilatazione dell’interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ. , quale costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale. Infatti posto che questa condizione dell’azione è intesa come possibilità di conseguire in via diretta ed immediata un vantaggio giuridicamente apprezzabile, e non già un vantaggio ipotetico ed eventuale, secondo la tesi della Corte di giustizia il bene della vita dell’aggiudicazione sarebbe invece rimesso a successive e solo possibili valutazioni dell’amministrazione in via di autotutela. Ma nondimeno non si può che prendere atto del dictum del giudice europeo e della prevalenza che ad esso deve essere attribuita, nell’ambito di un rapporto in cui il principio di autonomia dell’ordinamento processuale del Paese membro è destinato a recedere rispetto alle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale perseguite a livello sovranazionale» 19
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ORDINANZA 06. 11. 2017, N. 5103 «gli atti vanno rimessi all’Adunanza plenaria, affinché si pronunci sulla seguente questione: “se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate”» 20
CGUE 11 MAGGIO 2017 (C‑ 131/16, EU: C: 2016) SENTENZA ARCHUS Ø la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, nel caso in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico abbia dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due determinazioni che contemporaneamente rigettano l’offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo che la nozione di «un determinato appalto» , ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico Ø Cassazione civile, sez. un. , 29 dicembre 2017, n. 31226: in tal modo sarebbe stato “reso ancora più esplicito l’enunciato della sentenza Fastweb relativo alla possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare, spiegando che: “Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto” (punto 52). Con il che è definitivamente chiarito che basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione 21
CGUE 21 DICEMBRE 2016 (C‑ 355/15) “ad un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico poteva essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico in quanto la decisione di esclusione di tale offerente era stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione” 22
CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA 11 MAGGIO 2018, N. 6 QUESITO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA Le direttive comunitarie consentono che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c. p. c. ), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc) ? ? ? 23
CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA 11 MAGGIO 2018, N. 6 Punto di vista dell’Adunanza Plenaria: a) sarebbe maggiormente armonico con il sistema processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale incentrato sull’ iniziativa delle parti (ed in parte qua comune a quello di numerosi Stati-Membri), che venisse precisato che l’interesse del ricorrente principale attinto da un ricorso incidentale escludente, in quanto limitato alla reiterazione della procedura di gara (con esclusione di profili concernenti la “regolarità delle procedure di gara”), dovrebbe essere valutato nella sua concretezza, e non con riferimento a ragioni astratte, dal Giudice adìto; b) in quest’ottica, sarebbe opportuno che venisse rimesso agli ordinamenti processuali degli Stati Membri, in ossequio all’autonomia processuale loro riconosciuta, il compito di individuare le modalità di dimostrazione della concretezza del detto interesse, garantendo il diritto di difesa delle offerenti rimaste in gara e non evocate nel processo ed in armonia con i principi in materia di interesse concreto e attuale della parte al ricorso e in punto di onere della prova 24
CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA 11 MAGGIO 2018, N. 6 il rimettere al Giudice nazionale adito un margine di valutazione in ordine all’accertamento della reale sussistenza in concreto di un interesse sia pure strumentale del ricorrente principale è maggiormente coerente sia con il rispetto dei principi cardine degli ordinamenti nazionali in materia processuale -e quindi con l’autonomia processuale loro costantemente riconosciuta dalla Corte di giustizia- sia con gli assetti delle giurisdizioni nazionali e della stessa Unione europea, che configurano il ricorso al giudice amministrativo come ricorso nell’interesse di una parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a prescindere da ogni interesse; salvi i casi, sopra descritti anche con riferimento all’ordinamento italiano, in cui il rispetto delle regole venga demandato ad una autorità pubblica, riconoscendo alla stessa la legittimazione a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo 25
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