CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA -CEDEC – ¿Qué se estableció, qué falló y qué faltó en la nueva reforma al régimen de competencia? � Por: Pablo Márquez pmarqueze@gmail. com Agosto de 2009

¿Qué se estableció?

El Fin de la Reforma � Tal como aparece en la exposición de motivos y el en artículo 1 de la Ley 1340, el objetivo de la Ley es: � “actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para ◦ adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, ◦ facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y ◦ optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales”

Autoridad Única � Tiene por objeto la defensa y promoción de la Competencia con el fin de facilitar la libre concurrencia, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. � La autoridad Nacional de Protección tiene funciones en materia de prácticas restrictivas, competencia desleal y colaboración sectorial entre autoridades. � El régimen general de protección de la competencia se compone por el Decreto 2153 de 1992, la Ley 155 de 1959, � Los regímenes particulares en materia de Puertos, Salud, mercados financieros y de valores, Servicios Públicos Domiciliarios y, el Decreto 260 de 2004 en materia aeronáutica. � Infortunadamente no se logró tener un régimen único de libre competencia.

Integraciones Empresariales � La norma deja un conjunto de vacios relativos a la colaboración con autoridades sectoriales. � En materia de integraciones es importante tener en cuenta que una integración no sólo debe ser restrictiva sino debe ser “indebida”. � En materia de condicionamientos es posible pensar que sólo puede la Autoridad establecer condicionamientos de tipo estructural, pero una interpretación sistemática de la norma indica que todo tipo de condicionamientos son permitidos. � La excepción de eficiencia entrega mayor peso a consideraciones económicas que permiten a los participantes del mercado competir mejor nacional e internacionalmente pero, dada la inadecuada redacción del artículo, la excepción se constituye en un condicionamiento altamente regresivo.

Abogacía de la Competencia � � La abogacía de la competencia se enmarca dentro de las funciones no coercitivas de la autoridad de competencia, en las que educa e instruye y persuade a los agentes del mercado. La autoridad debe informar a agentes no sofisticados sobre los elementos del derecho de la competencia con el fin de evitar restricciones derivadas de la mera ignorancia. La autoridad debe, del mismo modo, intervenir opinando sobre proyectos de regulación y persuadiendo a otras autoridades sobre los fines de la política competencia y de la política económica que son relevantes para promover la libre competencia en los mercados. La abogacía de la competencia cobra importancia por la misma complejidad de la normatividad de competencia.

Aspectos Procesales � Existen múltiples modificaciones sustanciales en materia procesal. La SIC es quien investiga pero, durante el periodo de transición, conocen quienes venían conociendo los casos según la normatividad anterior. � Respecto del ámbito subjetivo el nuevo proyecto deja claro que puede ser investigado cualquiera independiente de su naturaleza jurídica. � La ley define nuevas figuras como infracciones a la normativa de competencia aumentado los riesgos de incumplimiento: a) los deberes de colaboración; b) la obstaculización de investigaciones; c) el ocultamiento de información; y d)el incumplimiento de compromisos derivados.

Aspectos Procesales � Abierta la investigación, el acto de apertura se ordena publicar en un diario, lo que cambia la naturaleza del proceso en tanto cambia el concepto de reserva, haciéndola excepcional. � La participación de terceros y la participación en general en el procedimiento es mucho más garantista. � La queja genera un riesgo para un investigado mucho mayor debido al aumento de las multas y la posibilidad de existencia de “quejas” y litigación frívola. (Pero el riesgo se mitiga con una guía para sancionar). � La significatividad de las conductas se constituye como un elemento de procesabilidad de la queja. A pesar de que la conducta sea ilícita –por ejemplo en un acuerdo para declaralo nulo- no es sancionable en materia de la competencia.

Delación y Garantías � Hay una interrelación entre el sistema de garantías, el sistema de delación y el sistema sancionatorio. � En materia de garantías el sistema permite que las empresas se apropien de las rentas adquiridas durante el periodo en que se dio la conducta. Las conductas deberían investigarse un poco más y las garantías deben ser un mecanismo excepcional. � El sistema de sanciones genera un incentivo a terminar la investigación por garantías debido al alto nivel de las sanciones.

Excepciones a la Ley � Excepciones específicas ◦ En razón del sector �Actividades con importancia fundamental para la economía del país �El Art. 5 to restringe la aplicación del Régimen de Competencia y entrega al Ministerio de Agricultura un poder vinculante para la SIC en sus conceptos �¿Qué incluye el sector agrícola? ◦ En razón a la actividad �R&D �Estándares �Facilidades comunes

¿Qué falló?

Autoridad única y diseño institucional � No hay una estricta autoridad única: Le Ley 1340 le entrega facultades excepcionales a otras entidades del Estado (v. gr. Min Agricultura) � La norma no establece mecanismos claros de colaboración armónica entre autoridades � El diseño de la Autoridad de Competencia hace a la Institución un autoridad de tipo inquisitivo. ◦ Acusador es subordinado del juzgador ◦ Juzgador es un “super-juez” no un cuerpo colegiado ◦ La independencia de la autoridad será siempre cuestionada ◦ No hay modo alguno de cuestionar la decisión de la Autoridad de Competencia ante alguna autoridad de orden superior (no se garantiza el principio de la doble instancia)

Inconmensurabilidad de Fines y Excepciones � � � Existe cierta inconmensurabilidad entre los fines de la norma y parte del articulado, en tanto el artículo 1 ro cómo el artículo 3 ro de la Ley 1340 definen ciertos fines específicos de la intervención y la actuación administrativa –la eficiencia económica- que van en contravía de las excepciones establecidas en el artículo 31 y 32 de la Ley. NO ERA NECESARIO INCLUIRLO POR DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL!! El artículo 31 considera como excepción a la aplicación de las normas relativas a la libre competencia los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988. El artículo 32 le entrega a Estado facultades de intervención en razón a “situaciones externas o ajenas a los productores Nacionales, que afecten o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de productos Nacionales” teniendo como principios orientadores “la equidad” y “la competitividad de la producción Nacional”.

Doctrina Probable En razón al principio constitucional de la Confianza Legítima se definió un nuevo orden de fuentes del derecho entregando a la decisión de una autoridad administrativa el rango de doctrina probable –normalmente otorgado a autoridades judiciales de alto rango. � La fuerza normativa de la doctrina probable proviene � ◦ (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla –luego la norma misma es inconstitucional; ◦ (2) de la interpretación –no aplicación- que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; ◦ (3) del deber de dar a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; ◦ (4) del principio de buena fe (en efecto es una pretensión de coherencia prohibir a una autoridad actuar contra sus propios actos)

¿Qué faltó?

Facultades de Policía Judicial � La Superintendencia tiene ciertas facultades de policía judicial pero la implementación de dichas facultades se ha limitado a la simple inspección. � Otras herramientas permitirían facilitar la consecución de pruebas.

Excepción de Eficiencia en Materia de Prácticas Anticompetitivas � Es necesario entregar herramientas de tipo económico a la autoridad de competencia para que, en casos excepcionales, se ponderen y consideren conductas con efectos procompetitivos. � No hay un fundamento legal que guie la acción de la Autoridad de Competencia frente a dichas conductas que siendo sanas para el mercado también se adecuan a la descripción normativa. � ¿Podría el modificado numeral 1 del artículo 2 del 2153 ser considerado dicha excepción de eficiencia?

Extraterritorialidad y Transacciones Transfronterizas � Hace falta definir criterios legales donde se haga explicito y claro el alcance de las facultades de intervención de la autoridad de competencia en materia de prácticas empresariales con efectos transfronterizos. � Tanto en prácticas restrictivas de la Competencia como en integraciones empresariales la autoridad de competencia no tiene herramientas ni funciones que le permitan definir redes de colaboración internacional para perseguir actividades.