CARTRIO DE NOTAS DOUGLAS DE CAMPOS GAVAZZI email

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CONCEITOS

O direito notarial pode ser conceituado conforme Larraud, como o "conjunto sistemático de normas que estabelecem o regime jurídico do notariado". Para Nelson Néri "o direito notarial pode definir-se como o conjunto de normas positivas e genéricas que governam e disciplinam as declarações humanas formuladas sob o signo da autenticidade pública". Leonardo Brandelli define o direito notarial como o "aglomerado de normas jurídicas destinadas a regular a função notarial e o notariado".

A atuação do notário visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Judiciário do acúmulo de processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e atuando como instrumento de pacificação social. Para um melhor entendimento da função, deve-se discorrer sobre seus caracteres, abarcando seu caráter jurídico, cautelar, imparcial, público, técnico e rogatório. A atividade apresenta seu caráter jurídico quando o Tabelião orienta as partes e concretiza a sua vontade na formulação do instrumento jurídico adequado à situação jurídica apresentada. Através da orientação prévia, nota-se o caráter cautelar da atividade.

Leonardo Brandelli afirma que "o caráter de imparcialidade do agente tem sido posto a coberto pelo legislador mediante um regime de incompatibilidades e inibições, bem como a obrigação de segredo profissional e um sistema de responsabilidades civil, administrativa e criminal, tudo a fim de mantê-lo intacto e sempre presente". A atividade é exercida por particulares em colaboração com o Poder Público, através de delegação da função pública. Apesar de ser exercida em caráter privado, a atividade exerce uma função pública, de garantia da segurança jurídica dos atos praticados pelos Tabeliães. Os preenchimento dos requisitos formais do ato praticado é essencial à sua validade jurídica, demonstrando o seu caráter técnico. O notário precisa da provocação da parte interessada para agir, tendo em vista o caráter rogatório da atividade, não podendo exercer o seu mister por iniciativa própria.

QUESTÃO: O direito notarial é ramo do Direito Público ou do Direito Privado? Alguns autores afirmam que o Direito notarial é fruto do direito público (ramo do direito que dispõe sobre interesses ou utilidades imediatas da comunidade (direito constitucional ou político, direito administrativo, direito criminal ou penal, direito judiciário ou processual), que tem como regramento básico o artigo 236 da Constituição Federal e as Leis 8. 934/94 e 6. 015/73. Há ainda uma pequena parcela da doutrina que admite ser o direito notário-registral, um direito autônomo.

OBJETO DO DIREITO NOTARIAL Várias correntes doutrinárias pretendem definir o que seja o objeto do direito notarial, porém, dentre elas, podem-se extrair duas principais: • A primeira baseia-se no instrumento público notarial, pela sua natureza formal e pelo seu conteúdo autenticante; • A segunda, centra-se na instituição notarial;

FUNDAMENTO DO DIREITO NOTARIAL O Direito Notarial surgiu com a necessidade de o Estado criar mecanismos de intervenção no direito privado para assegurar a realização normal e espontânea do direito, buscando o cumprimento do ordenamento jurídico voluntariamente, evitando por conseguinte a ocorrência de litígios. Surgiu para o Estado a necessidade de criar um sistema de administração pública do direito privado com o intuito de perseguir a segurança jurídica e a paz social.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O notário existe para a segurança jurídica. Seja pelo ângulo privado das partes, como também para a proteção da sociedade. Os instrumentos redigidos pelo notário e com respeito à lei, permitem a executividade dos direitos e impedem os litígios judiciais. A segurança jurídica é meta do tabelião na formação do ato, nas técnicas notariais, no atendimento, na relação pessoal com as partes, na redação instrumental e na guarda dos documentos. Assim, o notário deve agir como um conselheiro da partes sobre o negócio que pretendem formalizar e seus efeitos conseqüentes.

QUESTÃO: É possível que um ato seja lavrado ainda que haja elementos suscitadores de dúvida? A doutrina moderna admite que sim. Como exceção e confirmação do princípio da segurança jurídica, poderá ocorrer que as partes desejem sacramentar negócio quando falte algum elemento material ou formal. São exceções que devem ser tratadas com extrema cautela, porém admissíveis também sob o princípio da segurança jurídica.

QUESTÃO: O notário demonstra-se como um longa manu do Estado. Com qual objetivo o Estado lhe atribuiu essa função? O Estado lhe atribuiu essa função com o objetivo de garantir o bom andamento das relações jurídicas interpessoais, intervindo na realização espontânea do direito para garantir a certeza, a segurança jurídica e a paz social. Os conflitos traduzem-se em incertezas e oscilações sociais maléficas, trazendo ao Estado um alto custo social, devendo, por isso ser evitados ao máximo e nesse sentido, os notários e registradores são os agentes mais destacados na realização da pacificação social.

PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade para o tabelião significa agir conforme a lei, fiscalizar rigorosamente o cumprimento da lei nos atos que instrumentaliza. É freqüente na atividade, o tabelião enfrentar situações em que a lei está descumprida e os usuários buscam o ato notarial para sanar a ilegalidade ou a irregularidade, no todo ou em parte. A forma dos atos é de responsabilidade do tabelião, profissional do direito competência e autonomia (art. 3º) para escolher o instrumento adequado dentre aqueles previstos no art. 7º da lei 8935/94. Mesmo vinculado ao princípio da legalidade, o tabelião tem ampla discricionariedade para a escolha da forma mais adequada para instrumentalizar o ato.

No Brasil, os notários juntamente com os registradores tem uma lei orgânica, a Lei federal 8935/94 que regulamentou o artigo 236 da CF. Fazem ainda parte da legislação notarial brasileira a lei federal 10. 169/2000 que estabelece normas para a fixação dos emolumentos, a lei 7344/85 e seu decreto regulamentador 93. 240/86, lei 9492/97, lei 11. 331/2002 e as normas editadas pelo Poder Judiciário. No Estado de São Paulo, as decisões do CSM tem caráter normativo para os Tabeliães e Registradores. No Brasil, não houve a preocupação de se consolidar as normas notariais e registrais como no Canadá, em Cuba e em Portugal.

QUESTÃO: Alguém poderia me dar um exemplo de situação paradoxal do princípio da legalidade na atividade notarial? Ocorre quando o tabelião ao proceder a verificação de um fato através da ata notarial, depara-se com a prática de um ilícito pelo usuário ou por terceiro. Nada impede que a ata notarial contenha a descrição de um ilícito presenciado pelo tabelião. Realizada infração perante o notário, esta deve necessariamente integrar o ato notarial, posto que a ata é instrumento préconstitutivo de prova e servirá como tal para a imposição legal.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade está previsto no artigo 27 da LNR. O tabelião não poderá praticar pessoalmente qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes na linha reta ou na colateral, consangüíneos ou afins até o terceiro grau.

QUESTÃO: Pode o preposto notarial lavrar ato de interesse do tabelião já que a lei proíbe apenas a pratica de atos de forma pessoal dele notário? O vocábulo pessoalmente causa confusão. A fé pública delegada ao tabelião que por sua vez subdelega a seus funcionários é a mesma fé outorgada pelo poder público. Dessa forma a prática corrente de alguns tabeliães realizarem atos em que eles próprios são parte, através de funcionários, ofende o princípio da impessoalidade e da moralidade.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE O notário deve buscar além da própria lei, fundamentos morais éticos para a sua atuação. Deve agir e demonstrar a boa-fé de sua conduta em relação aos próprios atos. É inaceitável e contrário ao princípio da moralidade a atuação em atos de interesse próprio, mesmo através de preposto que está obviamente a seu mando. O princípio da moralidade tem outros reflexos na atividade, desde a postura pessoal e profissional, até o dever de resguardo e respeito à intimidade dos fatos e coisas que ouve dos usuários. Conforme art. 30 da LNR é dever do tabelião proceder de forma a dignificar a função exercida.

QUESTÃO: Fere os princípios da impessoalidade e da moralidade registrador imobiliário que registra em sua serventia imóvel que pertence à sua circunscrição? Neste caso não há violação destes princípios. Trata-se de uma exceção à violação dos princípios basilares, uma vez que há uma vinculação de circunscrição e o registrador, ainda que pretendesse, não pode esquivarse, o fato é necessário e seus efeitos não são passíveis de se evitar ou impedir.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Este princípio indica que todo ato realizado no serviço notarial-registral deve ser de conhecimento geral, deve ser público. A publicidade não é ilimitada, o Estado tem seus segredos e estes não devem ser revelados. O tabelião, em sua atividade ouve e recepciona informações e documentos de natureza reservada dos usuários. Essas informações não podem ser públicas, ainda que formalizadas por instrumento público. Há que se distinguir forma pública da publicidade. A forma pública é a solenidade que a lei exige para garantir a segurança jurídica dos atos. A publicidade é efeito da lavratura do ato. Ela pode ser mitigada quando envolva a intimidade do usuário ou para proteger sua família. A restrição da publicidade do ato notarial é exceção e deverá ser solicitada pelo usuário.

QUESTÃO: Pode, então, o usuário de serviço notarial solicitar restrição ao ato lavrado? Qual fundamento para isso? Segundo nova corrente doutrinária, é possível que o usuário solicite tal restrição com fundamento no artigo 30, VI da LNR: Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: (. . . ) VI - guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão;

PRINCÍPIO DA EFICÁCIA Somente com atos eficazes juridicamente é que se obterá a pretendida segurança jurídica. O ato notarial poderá ser apenas válido, com sua eficácia pendente de outra providência para sua plena eficácia. O princípio da eficácia significa ainda, buscar a via mais econômica para todos os envolvidos na lavratura do ato.

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Este princípio está constitucionalmente previsto e é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Segundo o art. 5º , II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O tabelião poderá recepcionar a vontade da parte, redigindo os instrumentos adequados. Esses contratos podem ser típicos ou atípicos.

PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA Princípio da Força Obrigatória, segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. A expressão significa “os pactos devem ser cumpridos”.

QUESTÃO: Alguém poderia me propor um exemplo do cumprimento da pacta sunt servanda com relação no direito notarial? O time sharing ou propriedade compartilhada, que teve origem na Europa do Pós Segunda Guerra, consiste num sistema de multipropriedade limitada no tempo, segundo o qual, vários são os proprietários de um único bem, que o utilizam de forma compartilhada, mas com exclusividade em um determinado período. Noutras palavras, com base nesse sistema, vários são os titulares e possuidores indiretos do mesmo bem, e cada um, num determinado momento (exemplo: uma semana por ano), exercem a posse direta do bem.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA Quanto aos serviços notariais, a supremacia da ordem pública impõe também uma limitação: ao delegado do serviço é vedado negar-se o serviço. A doutrina denomina esta situação como contrato coativo, pois o tabelião é obrigado a prestar o serviço quando a parte apresentar-se com condições legais para tanto. O tabelião de notas não pode, por capricho, negar-se a prestar o serviço, situação que poderá configurar até mesmo crime de prevaricação.

QUESTÃO: Atualmente, há alguma exceção ao Tabelião negar-se à lavratura de determinado ato, ainda que dentro dos preceitos legais? Sim. A Resolução 35 do CNJ veio trazer essa exceção que no seu artigo 46 rezou: “Art. 46 O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito. ”

PRINCÍPIO DA PROBIDADE E BOA- FÉ O ato notarial recepciona declarações das partes e portanto a formação do título está sujeita à boa-fé dos declarantes. Eles tem, neste momento, o dever de probidade não somente entre si, mas também em relação à sociedade, posto que a escritura pública se destina também à publicidade registral. As declarações das partes recepcionadas pelo tabelião e lançadas no título, fazem a verdade notarial.

PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO O princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421 do CC é um ‘mandado de otimização’, sendo certo que a função social do contrato é um fator limitativo da liberdade de contratar, inclusive no que se refere ao próprio conteúdo contratual. Ao tabelião de notas não é dado impor cláusulas ou condições contratuais, porém deve ele antecipar-se buscando estabelecer limites, na busca efetiva da função social do contrato.

PRINCÍPIO DA ECONOMIA A atividade notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes. Desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. Não se trata de burlar a lei, mas de oferecer às partes alternativas quando existir. É o caso por exemplo do pagamento do ITCMD do usufruto na doação, ou quando de sua extinção.

QUESTÃO: Escritura de venda e compra bi-partida. ITBI recolhido por ocasião do negócio jurídico. Com o falecimento do usufrutuário, recolhe-se o ITCMD? USUFRUTO – ÓBITO – EXTINÇÃO – CANCELAMENTO. IMPOSTO. ITCMD. Registro de Imóveis – Cancelamento de usufruto - Apresentação de guia comprobatória do recolhimento do ITCMD - Desnecessidade - Usufruto extinto em virtude do falecimento da usufrutuária - Ausência de transmissão de bem ou direito ao nu-proprietário - Não incidência do ITCMD reconhecida na Decisão Normativa CAT - 10, de 22. 06. 2009 - Averbação do cancelamento do usufruto que se impõe (art. 1. 410, caput, do CC) - Recurso provido. PROCESSO CGJ: 2009/38005 DATA: 17/8/2009 DATA DO: 19/8/2009 LOCALIDADE: UBATUBA Cartório: Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Ubatuba Relator: Luiz Elias Tâmbara Legislação: Lei Estadual 10. 705/2000 - Lei Estadual 10. 992/2001.

PRINCÍPIO DA FORMA A forma é inerente a todo fato ou ato jurídico. A lei determina a forma exigida para o ato e a forma que atende a segurança do ato notarial é a escrita. Deve-se então atender a forma que a lei determina para a configuração do que se pretende.

QUESTÃO: O artigo 541 do código civil prescreve que a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. A doação de bem imóvel poderá atender essa faculdade? Somente poderá atender essa faculdade se o imóvel for de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. Caso contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.

PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO Imediação significa proximidade. A imediação é a garantia do adequado e correto fluxo de idéias, de que o notário compreenderá a vontade das partes e poderá oferecer o aconselhamento e instrumento adequados. O contato, a imediação, não implica a presença física. As partes e os notários podem se relacionar por telefone, correio eletrônico e pela internet. A imediação ocorre também por intermédio dos prepostos.

PRINCÍPIO DA ROGAÇÃO O tabelião não atua de ofício. A prestação do serviço notarial, depende sempre de um pedido. A rogação pode ser verbal, mas em alguns casos o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, assinado. A rogação pode ser um ato complexo, quando as partes compareçam para aconselhamento e postulações que podem não se conformar com a lei.

QUESTÃO: Em que situação é conveniente ao notário, solicitar à parte rogação formal com pedido assinado pelo requerente? Conveniente solicitar requerimento da parte nos casos de atas notariais. Ocorre que a ata, uma vez solicitada e feita, prevalece ao mundo jurídico, permanecendo válida ainda que o solicitante se recuse a assinar, em razão da fé pública notarial. Neste caso, o tabelião deve completá-la com a declaração de recusa e seu motivo, e assiná-la sozinho.

PRINCÍPIO DO CONSENTIMENTO O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do contrato, mas à faculdade de concordar com a outorga do ato notarial. Não se admite ato notarial sem consentimento, salvo à exceção feita à ata notarial como dito no exercício anterior. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o texto do ato notarial.

PRINCÍPIO DA UNIDADE FORMAL DO ATO O mais controvertido dos princípios notariais. Por ele, o ato notarial deve ter uma unicidade de contexto, de tempo e de lugar. O atendimento do tabelião se inicia com a audiência notarial e prossegue com um encadeamento de procedimentos visando o fim jurídico proposto. A realidade a atividade notarial demonstra justamente o oposto da unidade do ato. Após a lavratura, a atribulação da vida cotidiana tem imposto limitações para a assinatura.

PRINCÍPIO DA NOTORIEDADE OU DA FÉ PÚBLICA Implica em reconhecer que os fatos que o tabelião presencia e também os que não presencia, mas pela cognição indireta decide declarar no ato notarial como verdadeiros, têm então, presunção de veracidade. Este princípio está declarado nos artigos 334 e 364 do CPC.

PRINCÍPIO DA MATRICIDADE Indica que todo ato notarial é conservado em livros (protocolos notariais). Os livros de papel que forem armazenados em outra mídia poderão ser levados ao arquivo público, ficando o tabelião responsável pela guarda, conservação, autenticidade e integridade dos bancos de dados.

QUESTÃO: Existe alguma exceção ao princípio da matricidade notarial? Há duas exceções: • a autenticação de documentos e • o reconhecimento de firmas por semelhança.

PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE A tarefa típica desempenhada pelo notário é voltada a atingir fins jurídicos. Sua atividade principal refere-se ao âmbito jurídico da vida social. O notário molda juridicamente o desígnio das partes, devendo adequá-lo ao direito.

PRINCÍPIO DA CAUTELARIDADE A cautelaridade da função notarial está intimamente ligada ao fundamento da existência do direito notarial e da própria função notarial, que é a intervenção estatal, por meio de um agente delegado’, na esfera de desenvolvimento voluntário do direito, proporcionando o cumprimento adequado deste e evitando o surgimento de interesses.

O artigo 108 do Código Civil encerra a regra geral da forma instrumentária essencial à validade dos negócios imobiliários, ao dizer: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

ATUAL NOTARIADO NA ITÁLIA A lei que regra a atividade notarial é de 1879, reformada em 1913 e 1914. O notário italiano é um oficial público instituído para receber os atos inter vivos e de últimas vontade, conservá-los em depósito e expedir cópias, certificados e extratos. Embora seja um oficial público, não é funcionário público do Estado, trata -se de um particular que exerce mediante retribuição uma função pública por delegação estatal. O candidato à notário deve ter cidadania italiana ou de algum país da EU, tem conduta moral compatível, não ter condenação criminal, ter bacharelado em direito, comprovar prática notarial e ser aprovado em concurso público.

ATUAL NOTARIADO NA FRANÇA Atualmente a função social de notário na França exige nacionalidade francesa, o cumprimento de alguns requisitos acadêmicos, além da exigência de conduta jurídica e moral íntegra e compatível com o exercício da função. Os requisitos acadêmicos são a conclusão de mestrado em direito, bem como a prova de aptidão para o exercício da função e de conhecimento da prática notarial que poderá ser preenchido mediante aprovação em cursos específicos. O direito francês possibilita a transmissão por ato inter vivos da notária, bem como a transmissão causa mortis, desde que o sucessor tenha preenchido os requisitos necessários.

ATUAL NOTARIADO NA ESPANHA O notariado espanhol, é hoje, seguramente um dos mais desenvolvidos do mundo, tendo-se em vista que na Espanha, sempre e deu máxima importância à instituição notarial. O notário espanhol é um dos mais legítimos representantes da função notarial em seu estado avançado de assessoramento jurídico imparcial dos agentes privados. Para ser notário na Espanha é necessário ter idade mínima de 23 anos, ser espanhol, ser de bons costumes, não se enquadrar em nenhum dos casos que impossibilitam a atividade notarial e ser doutor ou licenciado em direito.

ATUAL NOTARIADO EM PORTUGAL Desde 2004 o notário português passou a ter independência jurídica, dotado de fé pública, tornando-se um oficial público que confere autenticidade aos documentos e um profissional liberal que atua de forma independente, imparcial e de livre escolha dos interessados. Para ser notário em Portugal, é necessário não ter impedimento para o exercício da função pública, possuir licenciatura em direito, ter frequentado o estágio notarial e ter obtido aprovação em concurso público. O notário é remunerado pelos usuários dos serviços, mediante tabela de honorários fixada pelo governo.

Referências Bibliográficas BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do Direito Notarial. 3. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2009. CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. _____. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada (Lei 8. 935/94). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CAHALI, Francisco José. Escrituras Públicas. 1 ed. São Paulo, SP: RT, 2007. FERRERA, Paulo Roberto Gaiger. Ata Notarial. 1. ed. São Paulo. 2010 Referências Digitais http: //www. direitonet. com. br/artigos/exibir/543/Um-estudo-sobre-os-principios-do-Direito-do-Trabalho http: //jus 2. uol. com. br/doutrina/texto. asp? id=8262 http: //www. boletimjuridico. com. br/doutrina/texto. asp? id=688