CARACTERSTICAS E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE EMPREGO

CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE EMPREGO 1. DEFINIÇÃO CLT, art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou ou expresso, correspondente à relação de emprego. CLT, art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Contrato de emprego é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços. 2. DENOMINAÇÃO Expressões históricas: contrato de indústria, contrato operário, contrato de salário O. GOMES, CATHARINO, P. MARTINS: “contrato de emprego” 1

3. FASES DO CONTRATO 3. 1. Pré-Contrato (lato sensu) a) Simples negociação preliminar * Sondagens e debates * Sem vinculação jurídica b) Negociação em concreto (pré contrato stricto sensu) * Acerto para contrato definitivo F. NORONHA: (. . . ) a responsabilidade pré-negocial (pré-contratual) consiste na obrigação de reparar os danos resultantes do fato de, nas negociações preliminares de um contrato, uma das partes criar na contraparte, com uma atuação desleal, a convicção de que o negócio se realizaria e seria válido. C. COUTO E SILVA: “separar o pré-contrato do contrato definitivo seria impor corte inexistente no desenvolvimento do vínculo obrigacional, desnaturando a declaração de vontade nele inserta e que lhe fixa a categoria jurídica. Obrigação como processo -fase pré contratual tem obrigações acessórias e exigíveis - ligação inquebrantável com o pacto que será inaugurado Boa-fé contratual (CCB, arts. 186 e 927)

3. 2. Pós-Contrato (lato sensu) Direito Empresarial: franchising Direito do Consumidor: CDC, art. 10, § 1 º (recall) Deveres acessórios de conduta Direito do Trabalho: - informações desabonatórias; - cláusula de não divulgação - cláusula de não solicitação - cláusula de não concorrência

4. CONTRATOS EM GERAL: perspectiva contemporânea Contrato é o instrumento da autonomia privada, pelo qual as partes, de forma tácita ou expressa, ajustam-se direitos e obrigações. �Afastamento do caráter absolutizante da vontade �Superação da autonomia da vontade pela autonomia privada: • A vinculação se dá pelos efeitos esperados pela sociedade. • Massificação retira importância da discussão do conteúdo. DENOMINAÇÃO CONTRATO DE TRABALHO Sentido amplo: todas as formas de trabalho pessoal X CONTRATO DE EMPREGO Objeto da legislação trabalhista 4

5. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE EMPREGO 5. 1. De Direito Privado • Natureza privada dos sujeitos e dos interesses • Convivência com normas heterônomas impositivas 5. 2. Sinalagmático • Assunção recíproca de obrigações • Assimilação da exceptio non adimpleti contractus 5. 3. Comutativo Possibilidade de previsão do montante das obrigações Partes não se colocam sob a perspectiva de um álea Equivalência entre as prestações Interrupções determinam a comutatividade pelo valor Equivalência está no conjunto do contrato e não no contraponto das obrigações principais

5. 4. Consensual Não é formal ou solene Doutrina trabalhista clássica: “não precisa de manifestação de vontade” Doutrina trabalhista moderna: “o silêncio é equiparado a manifestação de vontade” (desde que acompanhado do comportamento próprio) Roppo: a vontade é manifestada pelo comportamento Não necessita de aperfeiçoamento 5. 5. Intuito Personae Apenas para o empregado, sob pena de descaraterização Contrato de equipe também é contrato individual 5. 6. de Trato Sucessivo As prestações principais sucedem-se continuamente Cumprimento e vencimento não extinguem o pacto 6

5. 7. Oneroso Indispensável, ainda que não cumprido 5. 8. de Atividade O. Gomes: é o contrato que tem por fim a atividade pessoal de alguém Não se contrata um resultado, mas a atividade continuada 5. 9. Complexo Tem habilitação de associar-se a outros contratos, os quais passam a se acessórios. Apenas como exceção, os acessórios podem se manter após o rompimento do principal 5. 10. de Adesão Não discussão de cláusulas é realidade estatística 7

PODERES DO EMPREGADOR I – NOÇÕES GERAIS Localização legislativa: art. 2 º, caput, CLT 1. CONCEITO O poder empregatício é a forma com que o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato. compreende o poder de organizar as atividades, controlar e disciplinar o trabalho. 2. ELEMENTOS 2. 1. Poder-função Exercício sobre atividade 2. 2. Teleológico Visa a fins: regular a prestação do trabalho e sua continuidade 2. 3. Expectante Atua também sobre aparente recesso de prestação de trabalho

3. FUNDAMENTOS 3. 1. Propriedade privada (Evaristo, Russomano, Catharino) * Fundamento em estrutura rigidamente assimétrica * Prerrogativa natural, independente de pacto expresso Críticas: a) formas de trabalho primitivas b) afasta organização coletiva c) não explica atuação de prepostos 3. 2. Instituição * Fundamento em interesse social da empresa Críticas: a) não explica o poder, apenas justifica b) nega liberdade individual c) reduz a relação de emprego a um apêndice estatal 3. 3. Publicismo * Delegação de poder empresário pelo Estado Crítica: negação de liberdade individual e coletiva 3. 4. Contratualismo * Contrato é título e fundamentação * Abarca situações assimétricas e equilibradas * Não implica conteúdo absoluto no pacto

II – DIN MICA 1. PODER DE FISCALIZAÇÃO • Fiscalização e controle das atividades de seus empregados • Limitação em direitos e garantias fundamentais 2. PODER DISCIPLINAR 2. 1. Fundamentação a) Teoria Negativista: monopólio estatal da punição b) Teoria Penalista: divisão de responsabilidades para assegurar ordem c) Teoria Administrativa: delegação do Estado d) Teoria da Propriedade: livre administração da propriedade e) Teoria Civilista (Contratualista): decorre do contrato, equiparandose às sanções civis.

2. 2. Campo de Atuação a) Aplicação a empregados faltosos b) Coerência ao nível de gravidade 2. 3. Meios a) b) c) d) 2. 4. Limites a) Perempção b) Causalidade c) Non bis in idem d) Perenidade e) Proporcionalidade f) Vedação de multa, transferência, rebaixamento e redução de salário g) Correspondência com o trabalho Advertência verbal Advertência escrita Suspensão Justa Causa

3. PODER DE DIREÇÃO Estabelecimento da atividade, estrutura jurídica, divisão do trabalho, regulamento a) Inalterabilidade Lesiva Art. 468 CLT: regra da inalterabilidade lesiva Origem no Direito Civil DT incentiva alterações favoráveis DT veda alterações desfavoráveis (Art. 444 CLT) DT rejeita rebus sic stantibus b) Prerrogativa do Jus Variandi • Dinâmica do trabalho • Limites normativos e contratuais • Poder diretivo do empregador - jus variandi ordinário • Forma de atuação - jus variandi extraordinário c) Direito de Resistência q Indissociabilidade da personalidade q Resistência a determinações ilícitas

4. Compatibilização entre Princípios v Aparência de paradoxo v Vedação científica de incoerência v Compatibilização: lesividade X resistência Validade do jus variandi: Ordinário: respeito ao contrato e à lei Extraordinário: autorização da ordem jurídica

5. Critérios Autorizadores do Jus Variandi a) Modificações Circunstanciais ØAutorização: explícita/implícita ØObjeto: modo do trabalho ØCondição: não previsto no contrato/lei ØExtensão: não alteram cláusulas contratuais b) Alterações Favoráveis ao Trabalhador ü Cláusulas contratuais não vedadas pela ordem jurídica ü Elevação de condições c) Causas Excepcionais • Necessidades extraordinárias • Alteração contratual transitória ou indeclinável • Preservação da índole da pactuação/salário d) Exercício do jus variandi Extraordinário • Necessidades da rotina empresarial • Atuação permanente ou transitória Exemplos legais: arts. 468, § único CLT; 461, § 4 o, CLT; art. 469 CLT, § 3 o; art. 450 CLT; art. 2 o, § 2 o, Lei 3. 207/57. Exemplos Jurisprudenciais: Súm. 265 TST; Súm. 291 TST; Súm. 248 TST.

II – EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO: OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS q Conteúdo comutativo e sinalagmático do contrato de emprego. q A obrigação é um processo. q Feixe de obrigações implicitamente estabelecidas em cada contrato. q Independente da forma de contratação.

1. EFEITOS PRÓPRIOS (OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS) v Decorrem da própria natureza da avença. v Coincidem com o tipo legal do pacto. v Repercussões obrigacionais inevitáveis à estrutura e dinâmica do contrato. v Duplo objeto do contrato de emprego: pagamento de salários e prestação de trabalho. 1. 1. Obrigações do Empregador Ø Obrigação de dar: pagamento de salário e outras parcelas próprias do contrato de emprego. Ø Obrigações de fazer: cadastros 1. 2. Obrigações do Empregado q Essencialmente uma obrigação de fazer: prestação de trabalho. q Realização de uma obrigação de meio. q Agregação de deveres próprios para fiel cumprimento.

2. EFEITOS CONEXOS (OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS) Em razão de acessoriedade ou conexão. Surgem em função e vinculação ao contrato de emprego. Desnecessidade de previsão no regulamento contratual. Superação da unicidade normativa do regulamento contratual estabelecido intrapartes. Busca da identificação do contrato como uma relação de cooperação. Lastro na boa-fé objetiva: determinante de conduta ao longo de toda a relação obrigacional.

2. 1. Obrigações Acessórias do Empregado 2. 1. 1. Dever de Obediência: • Contrapartida ao poder de comando. • Obediência limitada ao contrato e ao Direito. • Garantia de resistência. 2. 1. 2. Dever de Fidelidade: • De modo geral e especial, conforme funções. 2. 1. 3. Deveres de Assiduidade e Pontualidade • Decorrentes do dever de diligência e desempenho. • Assiduidade: comparecimento regular. • Pontualidade: observância de horários. • Diligência: aplicação e interesse. 2. 1. 4. Dever de Urbanidade • Inerente às relações sociais. • Respeito a valores de conduta universalmente consagrados.

2. 2. Obrigações Acessórias do Empregador Ø Estreita vinculação com o papel empreendedor na atividade produtiva e com a potência econômica. Ø Constitucionalização do Direito das Obrigações. Ø Valores meta-jurídicos preenchem a cláusula geral de boa-fé objetiva. Ø Ambiente de renovação de prestações e sujeição do trabalhador permitem o descumprimento das obrigações acessórias. Ø Descumprimento enseja reparação de danos materiais e morais.

2. 2. 1. Dever de Não Discriminar Não discriminação na admissão, salário e natureza do trabalho: art. 7 º, XXXI e XXXII CRFB/88 e arts. 461 e 358 CLT. Proibição de todas as formas de discriminação ao longo do contrato. 2. 2. 2. Dever de Dar Trabalho Vedação para impedir a diminuição de rendimentos. Também como forma de se evitar formas de punição (assédio moral). 2. 2. 3. Dever de Fornecer os Instrumentos Necessários para o Trabalho Somente o empregador tem o ônus do empreendimento. 2. 2. 4. Dever de Propiciar Condições Adequadas de Higiene, Segurança e Conforto Fornecimento de todos os EPI’s necessários. Dever de minimizar as condições adversas de trabalho. 2. 2. 5. Deveres Próprios à Convivência Social Respeito a regras de urbanidade e adequada conduta social. Abstinência de condutas inadequadas ao ambiente laboral.

2. 2. 6. Dever de Respeitar as Invenções do Empregado. DIREITOS INTELECTUAIS A. Conceito São vantagens jurídicas concernentes aos interesses morais e materiais de qualquer produção científica, literária ou artística. B. Dogmática q Direitos do Autor: DUDH/1948, art. 5 º, XXVIII e XXIX CRFB/88 e Lei 9. 610/98. q Direitos de Propriedade Industrial: art. 5 º, XXIX CRFB/88, Lei 9. 279/96 (Lei de Patentes). q Direitos Intelecutais de Criação de Software: Lei 9. 609/98. D. Vinculação ao Contrato de Emprego Ø Art. 454 CLT revogado pela Lei 5. 772/71 (CPI). Ø CPI revogado pela Lei 9. 279/96 (Lei de Patentes), a qual prevê 3 hipóteses: D. 1. Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato Art. 88, caput: “A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta de natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. ” Parágrafo 1 º: “Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado”. Art. 89, caput: “O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa”. Parágrafo único: “A participação referida neste artigo não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado”.

D. 2. Trabalho Intelectual sem Relação com o Contrato Art. 90: Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”. D. 3. Trabalho Intelectual favorecido por circunstâncias contratuais Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. § 1º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário. § 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.