Capita selecta EU arbeidsrecht laatste ontwikkelingen en Hv

Capita selecta, EU arbeidsrecht, laatste ontwikkelingen en Hv. J uitspraken VRAA 14 september 2017 Zef Even

Agenda • Richting EU • Overgang van onderneming – – Wie gaat over? Pre-pack Anciënniteit Cao • Collectief ontslag – Rol vrijheid van ondernemerschap

Waarheen leidt de weg? • Witboek over de toekomst van Europa – COM(2017) 2025 final: – – – Op dezelfde voet doorgaan De interne markt en niets meer Wie meer wil, doet meer Minder en efficiënter Veel meer samen doen • Discussienota over de sociale dimensie van Europa • Europese pijler van sociale rechten

Overgang van onderneming • • Hv. J 20 juli 2017, C-416/16, Ricardo: wie gaat over? Hv. J 22 juni 2017, C-126/16, Smallsteps: pre-pack Hv. J 6 april 2017, C-336/15, Unionen: aniënniteit Hv. J 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, Asklepios: incorporatie

Wie gaat over? • Hoofdregel (art. 7: 663 BW): Alle werknemers die in de overgedragen onderneming of het overgedragen onderdeel werkzaam zijn ten tijde van de overgang van de onderneming.

Wie gaat over? 1. 2. 3. 4. 5. Werknemers In dienst bij de vervreemder (o. g. v. arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking) Aangesteld bij het onderdeel dat overgaat In dienst op het moment van de overgang Tenzij de werknemer expliciet weigert over te gaan

Hv. J 7 februari 1985, C-186/83, Botzen/RDM • Vlak voor faillissement RDM oprichting nieuwe vennootschap; • Verschillende afdelingen Marine, Algemene Werktuigbouw, Zware apparaten gaan over naar nieuwe vennootschap; • In RDM bleven achter de algemene afdelingen en stafafdelingen; • Botzen werkte bij een niet overgedragen stafafdeling, maar verrichte zijn werkzaamheden ten behoeve van een overgedragen onderdeel; • Overdracht onderdeel; is de werknemer bij het overgedragen onderdeel aangesteld?

Botzen/RDM, overweging • Formele benadering: “waar aangesteld” t. o. v. • feitelijke benadering: “voor welk onderdeel werkzaam”

Botzen/RDM, Hof van Justitie • Voor de beoordeling of sprake is van overgang in de zin van de richtlijn, kan worden volstaan met vast te stellen bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld. • Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. • Het Hof volgt een formele benadering: bepalend is bij welk onderdeel de werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst behoort.

HR 11 februari 2005, JAR 2005/67, Memedovic/Asito • • • Memedovic voor onbepaalde tijd in dienst bij Asito vanaf 1989 als schoonmaakster Zij verrichtte werkzaamheden op een project voor de regiopolitie Rotterdam Rijnmond voor ca. 7 jaar Op 17 maart 2000 geschorst in verband met klachten van de opdrachtgever Zij meldde zich ziek op 18 maart en op 24 maart deelde Asito mee de arbeidsovereenkomst op korte termijn te zullen beëindigen Op 1 januari 2001 werd het schoonmaakproject overgenomen door City Service, de werkneemster was nog steeds in dienst van Asito Haar collega’s die bij het project waren aangesteld traden bij City Service in dienst, gegeven een verplichting in de CAO voor het Schoonmaakbedrijf: ook ovo Asito staakt per 1 januari 2001 loondoorbetaling, Memedovic eist loon De arbeidsovereenkomst tussen Asito en de werkneemster werd met ingang van 1 juni 2001 voorwaardelijk ontbonden Is Memedovic op 1 januari 2001 overgegaan naar City Service door de ovo?

Memedovic / Asito, Hof Den Haag • Als een werknemer in zijn functie geschorst is, behoudt hij die specifieke functie zolang hij niet uit zijn functie ontheven is of ontslagen is. • Pas na de ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook kan inhouden het ingezet worden op een ander project, verliest de werknemer de band met zijn functie, waarin hij was geschorst • Dit betekent dat de werknemer nog steeds behoorde tot de groep werknemers, die verbonden was aan het project • Memedovic was dus overgegaan op City Service • Cassatie Memedovic: bij antwoord op de vraag welke werknemer overgaat moet niet slechts de formele status worden betrokken, maar juist de feitelijke situatie, ‘ik was uit mijn functie ontheven’

Memedovic / Asito, HR • Slechts een gedeelte van de onderneming – het project – wordt overgedragen • De band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming is beslissend • Als die band is doorbroken, gaat de werknemer niet mee over • De werkneemster was niet tijdelijk verhinderd haar werkzaamheden voor het bedrijfsonderdeel te verrichten, maar was definitief van het project gehaald • De feitelijke status – de werkneemster is blijvend van het project – weegt zwaarder dan de formele status

Memedovic / Asito, HR • Arrest wordt mede toegepast op blijvend zieke werknemer (ondanks Jaspers in SR 2005, 37) • Kritiek op uitspraak door o. a. : – Haanappel-Van der Burg bij JAR 2011/283 – Zwemmer in AR Updates annotaties 2012, 0759 – Jaspers in SR 2005, 37 • In de kern: Hv. J legt een formeel, en géén materieel criterium • Praktisch probleem: als je niet meer tot het overgedragen deel behoort, waar behoor je dan wel toe?

Hv. J, 20 juli 2017, Ricardo, C-416/16 (geen conclusie AG) • Ricardo, sedert oktober 2008, in dienst bij gemeentebedrijf • September 2011: op eigen initiatief onbezoldigd verlof voor 2 jaar, op juli 2013 verlengd voor weer 2 jaar • Oktober 2014: splitsing van activiteiten van gemeentebedrijf – Insourcing naar gemeente – Uitbesteding naar Emarp (aandeelhouder gemeente) • Verdeling werknemers, maar Ricardo wordt buiten beschouwing gelaten • Valt werknemer die geen effectieve arbeid verricht, met name omdat zijn arbeidsovereenkomst is geschorst, nog wel onder het begrip werknemer als bedoeld in de richtlijn ovo en zo ja, gaat hij dan over?

Hv. J, 20 juli 2017, Ricardo, C-416/16 (geen conclusie AG) • • • Volgens artikel 2 lid 1 sub d richtlijn 2001/23 is ‘werknemer’: “iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer” Volgens de verwijzende rechter behoudt de werknemer gedurende periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst rechten, verplichtingen en waarborgen Volgens de wet is Ricardo dus als werknemer beschermd Een persoon als verzoeker, die wegens de schorsing van zijn arbeidsovereenkomst niet in actieve dienst is, valt onder het begrip ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2001/23 voor zover hij krachtens de nationale wet bescherming geniet als werknemer, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan Onder voorbehoud van die verificatie moet in omstandigheden als die van het hoofdgeding worden aangenomen dat de rechten en verplichtingen die voor een dergelijke persoon voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst, overeenkomstig artikel 3 lid 1 van de richtlijn zijn overgegaan op de verkrijger

Faillissement • Art. 7: 666 BW (665 a niet uitgesloten!) • Hv. J Abels: Richtlijn geldt niet bij faillissement: – Bijzondere procedure met als doel diverse belangen, vooral die van schuldeisers, in evenwicht brengen – Richtlijn geldt niet bij faillissement – Dit past bij doel Richtlijn: bescherming van wns. Zou Richtlijn gelden, dan is niet uit te sluiten dat dit voor wns ongunstig is, omdat een potentiële verkrijger af kan zien de onderneming uit de boedel te kopen. Daardoor kunnen arbeidsplaatsen verloren gaan • N. B. : zowel Abels als Botzen waren pre-pack avant la lettre

Faillissement • Hv. J Abels: Richtlijn geldt wel bij surseance: – Surseance is anders dan faillissement, want (i) toezicht rechter minder en (ii) procedure ziet op behoud boedel en mogelijke voortzetting onderneming. • Thans Richtlijn (artikel 5 lid 1): – Tenzij lidstaten anders bepalen, zijn artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een ovo (…) wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). – N. B. Lid 2 voorziet in een verlicht regime bij overgang tijdens insolventieprocedures ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel liquidatie van het vermogen van de vervreemder • Pre-pack? – Prejudiciële vragen gesteld: Ktr. Almere, 24 feb 2016, AR 2016 -0175 (FNV/Smallsteps). – Zie ook rapport ‘werknemers en insolventie’ van de VU

Hv. J 22 juni 2017, Smallsteps, C-126/16 • Estro had 380 vestigingen en ca 3. 600 wns • November 2013: duidelijk dat faillissement onafwendbaar is als niet wordt ingegrepen • Aandeelhouders niet bereid tot financiering, maar zuster van een van de aandeelhouders wel (capital investment) • Pre-pack: – – – – 10 juni 2014 beoogd curator 20 juni 2014 oprichting Smallsteps 3 juli 2014 communicatie werknemers 4 juli 2014 aanvraag surseance van betaling 5 juli 2014 faillissement 5 juli 2014 ca 250 vestigingen verkocht aan Smallsteps, ca 2. 600 wns over 7 juli 2014 alle werknemers ontslagen

Hv. J 22 juni 2017, Smallsteps, C-126/16 • Is art. 5 lid 1 Richtlijn op de pre-pack van toepassing? • Is in dat verband van belang dat met de pre-pack zowel de voortzetting van de activiteiten van de onderneming als de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming wordt beoogd? • Hv. J toetst aan drie cumulatieve criteria van art. 5 lid 1 richtlijn: 1. Is dit een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure? 2. Beoogt de procedure de liquidatie van het vermogen van de vervreemder? 3. Gebeurt dit onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie? • Re 1: Hoewel transactie wordt voorbereid voorafgaande aan faillissement, vindt deze plaats na faillissement • Pre-pack wordt als één procedure gezien • Aan criterium 1 is voldaan

Hv. J 22 juni 2017, Smallsteps, C-126/16 • Re 2 AG, par. 57 en 58: – Een overgang zal i. b. plaatsvinden in het kader van een procedure die voortzetting van de onderneming beoogt, wanneer die procedure bedoeld is of toegepast wordt om het operationele karakter van de onderneming (of de levensvatbare onderdelen daarvan) veilig te stellen zodat de waarde kan worden behouden die voortvloeit uit de ononderbroken voortzetting van de exploitatie daarvan. – Procedures die de liquidatie van het vermogen beogen, zijn daarentegen niet ingevoerd om specifiek dat doel te verwezenlijken, maar zorgen enkel voor een zo hoog mogelijke uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers – Er kan sprake zijn van een overlapping tussen doelen (…) Het veiligstellen van het operationele karakter van het levensvatbare onderdeel van de onderneming kan leiden tot een hogere koopprijs. In procedures die de voortzetting van de onderneming beogen, vormt haar behoud echter het centrale element, het ultieme doel van de procedure. In procedures die de vereffening beogen, dient dat behoud daarentegen louter uitbetaling van de schuldeisers.

Hv. J 22 juni 2017, Smallsteps, C-126/16 • Hv. J stemt daarmee in en voegt toe dat, gezien de voorbereiding, hier doel is voortzetting van de onderneming • Dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers, maakt dat gezien de mogelijkheid van overlapping niet anders • Dus tweede criterium niet gehaald • Re 3: de pre-pack heeft geen grondslag in nationaal recht, de transactie wordt niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar door de leiding van de onderneming: de beoogd curator en beoogd rechtercommissaris hebben formeel geen enkele bevoegdheid • Vanwege de handelingssnelheid na het faillissement, moet de goedkeuring van de rechter-commissaris al voor dat faillissement zijn gelegen. Een officiële toetsing achteraf is er bijna niet. • Dus derde criterium niet gehaald

Hv. J 22 juni 2017, Smallsteps, C-126/16 • Dat lijkt het einde voor Wet continuïteit ondernemingen I: aan tweede criterium zal niet worden voldaan • En niet gepre-packte transacties? – Wat bedoelt het Hv. J precies met de zin (par. 47): artikel 5 lid 1 vereist dat de faillissementsprocedure of de soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. • Hoe interpreteren we artikel 7: 666 BW? Richtlijnconform? • Is dit overgang van onderdeel van onderneming? Wie gaat dan over? • Wanneer gaan we aan de slag met de mogelijkheden van artikel 5 lid 2 Richtlijn?

Wat gaat over? • De rechten en verplichtingen die op het moment van de ovo voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met de werknemer die overgaat (art. 7: 663 BW) • In beginsel géén uitzondering mogelijk • Uitzondering: pensioen • Uitzondering: cao • “Halve” uitzondering: senioriteit

Hv. J 14 september 2000, C-343/98, Collino en Chiappero • Toets aan artikel 3 lid 1 richtlijn • Opgebouwde anciënniteit is op zich geen recht dat overgaat. Als anciënniteit medebepalend is voor financiële rechten, zullen die rechten door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd: – De verkrijger is dus bij de berekening van de rechten van financiële aard zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhogingen, gehouden om alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld, samen te tellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden.

Hv. J 14 september 2000, C-343/98, Collino en Chiappero • Wanneer volgens het nationale recht en in andere gevallen dan overgang van onderneming, de arbeidsverhouding kan worden gewijzigd in een voor de werknemers minder gunstige zin, met name op het punt van ontslagbescherming en loonvoorwaarden, is een dergelijke wijziging niet uitgesloten op de enkele grond dat de onderneming is overgegaan en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. • Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3 lid 1 van de richtlijn in de rechten en verplichtingen treedt die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming op zich nooit grond voor de wijziging kan opleveren.

Hv. J 6 september 2011, Scattolon, C-108/10 • Ondersteunende diensten voor scholen verricht door lokale overheid of staat • Cao staat: inschaling op basis van anciënniteit • Cao lokale overheid: inschaling op functie en toelagen • Overgang van lokale overheden naar staat • Onmiddellijke toepassing cao staat • Inschaling zonder rekening te houden met volle anciënniteit Scattolon – Indeling op 9 jaar anciënniteit, feitelijk bijna 20 jaar anciënniteit • Mag dat? • Toetsing aan 3 lid 3 Richtlijn

Hv. J 6 september 2011, Scattolon, C-108/10 • De verkrijger mag vanaf de datum van de overgang zijn eigen cao arbeidsvoorwaarden toepassen, met inbegrip van de voorwaarden inzake de bezoldiging. • In omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke erkenning van de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden dat zij een wezenlijk salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de doelstelling van de richtlijn, om met deze anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder ontvingen.

Hv. J 6 september 2011, Scattolon, C-108/10 • Wanneer (i) de verkrijger onmiddellijk zijn cao toepast en (ii) de voorwaarden voor beloning hiervan gekoppeld zijn aan de anciënniteit, • verzet art. 3 zich ertegen dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan • doordat bij de salarisinschaling geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig is met die welke de werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven

Hv. J 6 april 2017, C-336/15, Unionen • Overgang 4 werknemers naar ISS • cao vervreemder: ruime opzegtermijn, o. a. verlenging opzegtermijn met 6 maanden vanaf 55 jaar met tenminste 10 jaar anciënniteit • ISS gebonden aan cao met dezelfde vakbond en gelijke regeling voor opzegtermijn • Zweeds recht beperkt cao-handhavingsperiode tot 1 jaar • Opzegging, na ommekomst van genoemde periode, zonder verlenging opzegtermijn met 6 maanden: wns minder dan 10 jaar in dienst bij ISS

Hv. J 6 april 2017, C-336/15, Unionen • Hv. J: Met betrekking tot artikel 3 van de richtlijn heeft het Hv. J geoordeeld dat het doel van die richtlijn er tevens in bestaat een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en die van de verkrijger. Daaruit volgt met name dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. – N. B. billijk evenwicht voor héél artikel 3 • De opzegtermijn is een financieel recht, dat op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn met anciënniteit overgaat

Hv. J 6 april 2017, C-336/15, Unionen • • • ISS mocht na het verstrijken van een jaar om economische en dus andere redenen dan de ovo de arbeidsvoorwaarden die waren neergelegd in de op de overgegane werknemers van toepassing zijnde cao, niet langer te handhaven ISS heeft die arbeidsvoorwaarden echter niet aangepast De cao van de vervreemder is sinds het tijdstip van de overgang niet beëindigd en daarover is ook niet opnieuw onderhandeld. Evenmin is zij afgelopen en/of door een andere collectieve overeenkomst vervangen. Indien de verkrijger na het verstrijken van de termijn van een jaar de arbeidsvoorwaarden niet heeft aangepast en de cao die van kracht was bij de vervreemder, identiek is aan de bij de verkrijger van kracht zijnde cao, mogen aan de werknemers geen minder gunstige voorwaarden worden opgelegd dan die welke vóór de overgang van toepassing waren. Het betoog van de verkrijger dat artikel 3 lid 3 de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door de overgegane werknemers vóór hun overgang vervulde dienstjaren niet hoeven te worden meegeteld, kan derhalve niet slagen. Gelet daarop moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijger, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, wanneer hij ruim een jaar na de overgang van de onderneming een werknemer ontslaat, bij de berekening van het aantal dienstjaren van die werknemer, dat bepalend is voor de opzegtermijn waarop deze recht heeft, het aantal dienstjaren moet meetellen dat die werknemer bij de vervreemder heeft vervuld.

Anciënniteit in Nederland • Ten aanzien van 668 a BW: De regering is van mening dat voor de ketenbepaling ook sprake moet zijn van opvolgend werkgeverschap, als bijvoorbeeld het werk van een werknemer overgaat naar een andere werkgever, anders dan bij overgang van onderneming (waarbij de arbeidsovereenkomst immers in stand blijft). • Ten aanzien van 673 BW: Als sprake is van overgang van onderneming gaan de rechten en plichten verbonden aan de arbeidsovereenkomst over op de verkrijger. Dat geldt dus ook voor reeds opgebouwde rechten op een transitievergoeding. • Gewezen beleidsregels ontslagtaak UWV: anciënniteit bij vervreemder telt mee voor bepalen ontslagvolgorde

Richtlijn: aparte regeling cao, art. 3 lid 3 richtlijn • Na de overgang handhaaft de verkrijger de cao arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als de vervreemder, tot op het tijdstip waarop: – de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of – waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast • De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar

Hv. J, 9 maart 2006, Werhof, C-499/04 • • • Werknemer heeft arbeidsovereenkomst met incorporatiebeding Gaat over naar ongebonden werkgever Cao expireert Nieuwe cao voorziet in 2, 6% loonsverhoging Verschuldigd?

Werhof vervolg: Hv. J • • Incorporatiebeding valt onder artikel 3 lid 1, maar clausule kan geen groter bereik hebben dan de cao waar het naar verwijst. Er moet rekening worden gehouden met artikel 3 lid 3 Artikel 3 lid 3: rechten uit cao lopen af nadat cao is beëindigd of wanneer een andere cao in werking treedt Tijdvak gelding cao kan worden beperkt, mits niet korter dan één jaar Rechten van verkrijger in aanmerking nemen, namelijk negatieve vrijheid van vereniging (par. 34): – Indien (…) de door Werhof voorgestane uitlegging zou worden gegeven, ‘zou zulks betekenen dat toekomstige collectieve overeenkomsten van toepassing zijn op de verkrijger die geen partij is bij de collectieve overeenkomst en dat zijn fundamentele recht om zich niet te vereneigen zou kunnen worden aangetast. ’ • • • Incorporatiebeding kan geen breder bereik hebben dan bepaald in artikel 3 lid 3 richtlijn Incorporatiebeding dus statisch en niet dynamisch Geen 2, 6% loonsverhoging verschuldigd

Hv. J, 18 juli 2013, Parkwood, C-426/11 • Overdracht in 2002 van de dienst “vrije tijd” van London Borough of Lewisham (publiek) aan CCL (particulier) • Overdracht in mei 2004 van de dienst “vrije tijd” van CCL aan Parkwood (ook particulier) • Incorporatie afspraken Joint Council: Uw arbeidsvoorwaarden worden aangevuld met overeenkomsten die worden gesloten door de onderhandelingscommissies van Lewisham • Collectieve overeenkomst gold van 1 april 2002 – en met 31 maart 2004. Nieuwe collectieve overeenkomst in juni 2004 gesloten: 1 april 2004 tot 31 maart 2007 • Nieuwe collectieve overeenkomst van toepassing?

Hv. J, Parkwood, vervolg • Billijk evenwicht tussen belangen werknemers en verkrijger • Een dynamische clausule die verwijst naar cao’s waarover wordt onderhandeld, die worden vastgesteld na de betrokken ovo die de evolutie van de arbeidsvoorwaarden in de publieke sector beogen te regelen, kan de manoeuvreerruimte die een part. verkrijger nodig heeft om aanpassingsmaatregelen te treffen, aanmerkelijk beperken. • Dat is in strijd met de vrijheid van ondernemerschap – NB: vakverenigingsvrijheid volgens AG niet aan de orde, want onmogelijkheid deelname aan onderhandelingen • De verkrijger kan niet bij de onderhandelingen binnen het orgaan voor coll. onderhandeling in kwestie worden betrokken • De contractvrijheid van die verkrijger is dus zodanig beperkt dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast.

Hv. J, Parkwood, vervolg • Artikel 3 verzet zich tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.

Hv. J, 27 april 2017, Asklepios, C-680/15 en C-681/15 • Werknemers ziekenhuis, huishoudelijk dienst/tuinman & afdelingsassistente, oorspronkelijk overheid • Meerdere overdrachten aan particuliere instellingen, intra-concern • Dynamische incorporatie cao voor de openbare dienst: vervreemder en verkrijger niet gebonden • Wordt dynamisch statisch?

Hv. J, 27 april 2017, Asklepios, C-680/15 en C-681/15: AG Bot • Incorporatiebeding cao valt onder 3 lid 1 en 3 lid 3 Richtlijn (Werhof) • Bereik beding kan dus niet groter zijn dan bepaald in 3 lid 3 Richtlijn • Daarbij is van weinig belang of de toepassing van een cao rechtstreeks voortvloeit uit de cao, of indirect via incorporatie • Evenmin maakt het uit of de vervreemder gebonden was aan een cao • Dynamisch beding wordt statisch conform 3 lid 3 Richtlijn.

Hv. J, 27 april 2017, Asklepios, C-680/15 en C-681/15: Hv. J • • • Wilsautonomie tussen partijen om afspraken over de cao te maken staat voorop Indien vervreemder en wns vrij een dynamisch beding zijn overeengekomen dan gaat i. b. deze verplichting over op de verkrijger. Dat is anders als evenwicht tussen wns die overgaan en de verkrijger wordt verstoord: de verkrijger moet na de ovo de aanpassingen en veranderingen kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt De verkrijger moet, mede in het licht van vrijheid van ondernemerschap, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn wns De verkrijger heeft op grond van de nationale wettelijke regeling in het geding mogelijkheden om de op het ogenblik van de ovo geldende arbeidsvoorwaarden na de ovo consensueel of eenzijdig te wijzigen. De nationale wettelijke regeling voldoet dus aan de vereisten die voortvloeien uit voorgaande bullet.

Hv. J, 27 april 2017, Asklepios, C-680/15 en C-681/15: Hv. J • Asklepios lijkt te betwisten dat de betrokken aanpassingsmogelijkheden bestaan of doeltreffend zijn. Daar gaat de nationale rechter over. • Gelet hierop moet artikel 3 van de richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 16 van het Handvest, zo worden uitgelegd dat bij de overgang van een vestiging het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblik van de overgang geldende collectieve overeenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.

Wat weten we en wat nog niet? • Een statisch geformuleerd incorporatiebeding wordt vanwege de ovo niet dynamisch. • Een dynamisch incorporatiebeding wordt statisch wanneer die verkrijger niet kan deelnemen aan de onderhandelingen over na de overgang gesloten cao’s waarnaar het beding verwijst, als hij niet kan deelnemen aan cao-onderhandeling. – Hier was de mogelijkheid van de vervreemder om het incorporatiebeding aan te passen niet van doorslaggevend belang bij Hv. J (wel bij AG) • Een vrijwillig overeengekomen dynamisch incorporatiebeding blijft dynamisch, mits deze naar nationale regelgeving kan worden aangepast – Waarom hier de mogelijkheid tot aanpassing van het incorporatiebeding door vervreemder wel van doorslaggevend belang? – Hoe eenvoudig moet die aanpassing zijn? – Past wel bij o. a. Unionen: een bestaande afspraak blijft gelden tot dat deze is gewijzigd

Uitstapje: aanpassing/harmonisatie arbeidsvoorwaarden • Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (art. 7: 662 BW). • De rechten en verplichtingen welke door de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over (art. 3. 1 Richtlijn).

Hv. J, 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall, C-324/86 • • • Werknemer, restaurant chef, gaat over Commissieloon wordt omgezet in vast salaris Op initiatief werknemer wordt proeftijd opgenomen Werkgever ontslaat werknemer in proeftijd Vraag: kan de werknemer afstand doen van de rechten die hij aan de Richtlijn ontleent, wanneer de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien, gecompenseerd worden door zulke voordelen, dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat?

Daddy’s Dance Hall, Hv. J • • • De bescherming verleend aan de werknemer is van openbare orde / dwingend recht Partijen kunnen er dus niet over beschikken Werknemers kunnen dan ook geen afstand doen van die rechten, ook niet met hun instemming Daarbij is niet van belang dat de werknemer ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat Echter: een afstand van rechten door de werknemer moet wel mogelijk zijn indien hij die mogelijkheid ook had ten opzichte van de vervreemder Voor zover nationaal recht wijzigingen toelaat om de arbeidsverhouding ten nadele van de werknemer te veranderen, dan mag dat, met dien verstande dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor wijziging kan opleveren

Hv. J, 6 november 2003, Martin / South Bank University, C-4/01 • Martin tot 1 november 1994 als docent verpleegkundige in dienst van (indirect) National Health Service (NHS). • NHS arbeidsvoorwaarden • Per 1 november 1994 is verpleegkundigenopleiding overgegaan naar SBU • Voor Martin zijn de arbeidsvoorwaarden blijven gelden zoals onder NHS. • Zij mochten de aangeboden arbeidsovereenkomsten gebaseerd op SBUvoorwaarden weigeren. • Wel hebben zij zich – “vrijwillig” – aangesloten bij pensioenregeling werkgevers hoger onderwijs (SBU). • SBU-pensioenregeling met betrekking tot vervroegd pensioen minder gunstig dan NHS vervroegd pensioen. • Van vervroegd pensioenregeling alleen gebruik maken op initiatief werkgever (dwangmiddel SBU om werknemers met wijziging te laten instemmen).

Martin/SBU, Vraag I • Vraag: instemming minder gunstige voorwaarden? Stelling werknemers: • Aansluiting bij SBU-pensioenregeling is een rechtstreeks gevolg van de overgang van NHS naar SBU, daar werknemers niet bij pensioenregeling NHS aangesloten konden blijven. SBU wilde alleen vervroegd pensioneren op basis van SBU-pensioenregeling. Instemming van werknemers met minder gunstige voorwaarden is dus ongeldig. Stelling werkgever: • Overgang van NHS naar SBU geen reden voor het mogelijk nadien instemmen door werknemers met een vervroegd pensioen onder minder gunstige voorwaarden dan NHS zou hebben kunnen bieden. Instemming geen verband met overgang van onderneming, dus niet strijdig met artikel 3 richtlijn.

Martin/SBU, Antwoord I • • • Behoud van rechten uit arbeidsovereenkomst bij overgang is van openbare orde. Hiervan mag niet in voor werknemers ongunstige zin worden afgeweken, ook niet met instemming van werknemers. Staat nationaal rechter toe om, in andere gevallen dat van overgang van onderneming, de arbeidsverhouding in voor de werknemer ongunstige zin te wijzigen, dan valt een dergelijke wijziging niet uit te sluiten. Als de vervreemder mocht wijzigen, mag de verkrijger dit ook, met dien verstande dat de overgang van onderneming nooit op zich de grond van wijziging kan opleveren. SBU wilde de voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn brengen met de voor haar overige werknemers geldende voorwaarden (van NHS naar SBUpensioenregeling), dus een gewenste wijziging – harmonisatie – verband houdend met overgang. Eventuele instemming werknemers met harmonisatie slechtere vroegpensioenregeling is in beginsel niet geldig.

Tussenconclusie • Wijzigen in individuele gevallen is dus niet zo makkelijk – Daddy’s Dance Hall en SBU • Wijzigen in collectieve gevallen door toepassen eigen cao oogt simpeler – Scattalon • Ook in Nederland?

HR JAR 2003/38: Rode Kruis/Te Riet • • • Te Riet in dienst bij Hoogovens cao van toepassing op grond van lidmaatschap Overgang op 1 oktober 1995 naar Rode Kruis Ziekenhuis valt onder Ziekenhuis cao en zij past deze vanaf 1 oktober 1995 toe Te Riet is noch lid vakvereniging aangesloten bij de Ziekenhuis cao, noch heeft hij met toepassing van de Ziekenhuis cao ingestemd Nieuwe Ziekenhuis cao afgesloten per 15 augustus 1996, van toepassing verklaard met terugwerkende kracht tot 1 april 1996 Hoogovens cao loopt af op 31 maart 1997 3 mei 1997 Ziekenhuis cao AVV (standaard CAO) NB 1: Hoogovens cao meer loon, kortere dienstweek NB 2: Te Riet ontving vlak na overgang NLG 65. 000 in verband met “afkoop” arbeidsvoorwaardenpakket

Rode Kruis/Te Riet: vraag • Werkt de AVV Ziekenhuis cao na, na afloop van de AVV, en wordt hiermee de door-/nawerking van de Hoogoven-cao doorbroken?

Rode Kruis/Te Riet OVO 1 -10 -95 ingan g nwe Z-cao aangaan nwe Z-cao 1 -04 -96 15 -09 -96 einde H-cao 31 -3 -97 AVV Z-cao 3 -05 -97 Einde AVV Z-cao X

Rode Kruis/Te Riet: Rechtbank • Normatieve bepalingen van een cao werken door en na, totdat: – daarin (collectief of individueel) wijziging is gebracht, of – ten gevolge van AVV van bepalingen uit een andere cao de inhoud van de arbeidsovereenkomst (deels) ter zijde is geschoven. • De van zijn arbeidsovereenkomst deel uitmakende bepalingen uit de Hoogovens cao worden voor de duur van de AVV opzij gezet voor zover zij met de AVV bepalingen van de cao voor het ziekenhuiswezen onverenigbaar zijn. • Na het verstrijken van de duur van de AVV herleeft de voordien bestaande inhoud van de arbeidsovereenkomst.

Rode Kruis/Te Riet: HR • Het is met AVV stelsel niet te verenigen om door een extensieve interpretatie van de wet de geldingsduur van de betreffende cao-bepalingen voorbij die periode te verlengen op de enkele grond dat deze tijdens de periode van verbindendheid deel uitmaakten van de overeenkomsten waarvoor de verbindendverklaring geldt. • Geen nawerking dus.

Hof Amsterdam, 27 maart 2012, Fanger / De Telefoongids, JAR 2012/126 • Fanger in dienst bij de telefoongids na ovo • Beroep op eenzijdig wijzigingsbeding en na enkele maanden aanpassing arbeidsvoorwaarden • Gesteld zwaarwegend belang: – Een administratie dus liever een systeem – Verschillende salaris- en commissiesystemen leidt tot onrust onder personeel – Gelijkwaardig pakket, instemming ondernemingsraad • Fanger beroept zich op 7: 663 BW

Hof Amsterdam, 27 maart 2012, Fanger / De Telefoongids, JAR 2012/126 • Hof: een werkgever die zich met twee beloningssystemen ziet geconfronteerd heeft in beginsel zwaarwegend belang bij harmoniseren – N. B. Is dat het economische belang waar het Hv. J aan refereert in Unionen? Is dat (ook) een ETO-reden als bedoeld in artikel 4 lid 1 Richtlijn? Of is dit niet-toestaan harmoniseren? • Zwaarwegend belang volgt ook uit instemming ondernemingsraad • Wijziging gezien beperkte achteruitgang in salaris toelaatbaar

Rol vrijheid van ondernemerschap • Artikel 16 Handvest: – De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken. – Economische en handelsvrijheid – Contractsvrijheid – Vrijheid van mededinging • Rol in Parkwood en Asklepios

Hv. J, 21 december 2016, AGET, C-201/15 • AGET is een onderdeel van een Frans concern en produceert cement • Een van de drie Griekse vestigingen dient in de optiek van AGET te sluiten (inkrimping bouwactiviteiten en overcapaciteit): impact 236 werknemers • Vakbond gaat niet in op uitnodiging AGET • Dan moet ministerie van arbeid toestemming geven; die weigert – Dienaangaande heeft AGET Iraklis voor het Hof met name gesteld dat het bevoegde bestuursorgaan zich stelselmatig verzet tegen de hem ter kennis gebrachte plannen voor collectief ontslag, wat er met name toe heeft geleid – óók in het hoofdgeding – dat de vertegenwoordigers van de werknemers er meestal van afzien mee aan de onderhandelingstafel te gaan zitten teneinde overeenstemming te vinden over de mogelijkheden om collectief ontslag te voorkomen of de omvang ervan te verminderen en de gevolgen ervan te verzachten. • Weigering gebaseerd op: belang nationale economie, situatie van de onderneming en omstandigheden op de arbeidsmarkt • Ontslag is in dit geval niet mogelijk

Hv. J, 21 december 2016, AGET, C-201/15 • Een dergelijke regeling (bij weigering vakbond vervangende instemming overheid) is in principe niet in strijd met de richtlijn collectief ontslag • De richtlijn verzet zich in principe niet tegen een nationale regeling op grond waarvan een bestuursorgaan een collectief ontslag kan beletten bij een gemotiveerd besluit • Dat zou anders als er in feite geen reële mogelijkheden bestaan om een collectief ontslag te effectueren • In dat geval heeft de richtlijn immers geen nuttige werking meer

Hv. J, 21 december 2016, AGET, C-201/15 • Wel kan regeling in strijd komen met de vrijheid van vestiging. Die vrijheid houdt onder meer in de vrijheid: – om de aard en de omvang te bepalen van de economische activiteit die in de lidstaat van ontvangst zal worden ontplooid en met name te beslissen over de grootte van de vaste inrichtingen en het aantal benodigde werknemers, alsook (…) de vrijheid om die activiteit nadien terug te schroeven of eventueel zelfs af te stoten en die vestiging aldaar op te heffen. • De onderhavige regeling kan die vrijheid ernstig belemmeren • Daarnaast kan strijdigheid met vrijheid van ondernemerschap optreden: – De instelling van een mechanisme (…) waarbij een kader voor collectief ontslag wordt bepaald, betekent (…) onbetwistbaar een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van ondernemerschap en, in het bijzonder, van de contractvrijheid waarover ondernemingen in beginsel beschikken – met name ten aanzien van de werknemers in hun dienst – aangezien vaststaat dat volgens dat mechanisme het verzet van het nationale orgaan tegen bepaalde plannen voor collectief ontslag tot gevolg kan hebben dat de werkgever ze niet kan uitvoeren

Hv. J, 21 december 2016, AGET, C-201/15 • Toets op rechtvaardiging: – Dwingende redenen van algemeen belang, zoals bescherming van werknemers en bevorderen van werkgelegenheid – Geschikt – Evenredig • Hier geen rechtvaardiging: – Het ‘belang van de economie’ is een doel van economische aard en daarmee geen reden van algemeen belang – De ‘situatie van de onderneming’ en de ‘omstandigheden op de arbeidsmarkt’ zijn te algemeen en vaag geformuleerd • Daarmee strijd met artikel 49 VWEU en artikel 16 Handvest

Vrijheid van ondernemerschap • Zie ook Hv. J 14 april 2017, C-157/15, Achbita/G 4 S • Denk bijvoorbeeld aan: – – Internationale herplaatsingsverplichting binnen concern Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden na ovo MKB/Zzp-ers Privacy • Voorkomt soms ‘kop op’ richtlijnen – Parkwood – Vergelijkbaar (tot op zekere hoogte): Hv. J 3 april 2008, C-346/06, Rüffert