Cambios en las Reglas Aplicables a los Acuerdos

Cambios en las Reglas Aplicables a los Acuerdos Verticales: El nuevo reglamento y las nuevas directrices aplicables a las restricciones verticales 24 Junio 2010

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Indice n Introducción: de dónde venimos n Un enfoque más economicista para el análisis de las restricciones especialmente graves n El tratamiento del poder de mercado de los grandes grupos de distribución n El tratamiento de las ventas por Internet n Conclusión: hacia dónde vamos

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Introducción: de dónde venimos n El cambio fundamental se produjo con el Reglamento 2790/1999: n introducción del umbral de cuota de mercado; n fusión de los tres reglamentos anteriores en un único reglamento común para todos los acuerdos verticales; n supresión del listado de “cláusulas blancas” (todo lo que no es “cláusula negra” está permitido). n El balance de la aplicación del Reglamento 2790/1999 es positivo. n El nuevo Reglamento mantiene la misma arquitectura del Reglamento 2790/1999.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Las principales novedades se han introducido en las Directrices de desarrollo del nuevo Reglamento: n enfoque más economicista en el tratamiento de las restricciones especialmente graves (énfasis en las cláusulas de fijación del precio de reventa); n análisis del poder de compra de los grandes grupos de distribución; n tratamiento de las ventas por Internet.

Un enfoque más economicista para el análisis de las restricciones especialmente graves n Freshfields Bruckhaus Deringer LLP El punto de partida: la cuota de mercado “siempre que no existan restricciones especialmente graves a la competencia, es decir, restricciones a la competencia por objeto, el Reglamento de Exención por Categorías establece una presunción de legalidad respecto de los acuerdos verticales en función de la cuota de mercado del proveedor o del comprador” (párrafo 23 de las Directrices) n La existencia de suficiente competencia interbrand hace que las restricciones a la competencia intrabrand se presuman pro-competitivas, salvo que se trate de restricciones especialmente graves.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Tres escenarios posibles: (a) Presunción de legalidad: Si la cuota de mercado del proveedor y del comprador es inferior al 30% y el acuerdo no incluye restricciones especialmente graves, se presume la legalidad del acuerdo; (b) Aproximación neutra: Si la cuota de mercado del proveedor y del comprador es superior al 30% y el acuerdo no incluye restricciones especialmente graves, no se presume la legalidad del acuerdo, pero tampoco se presume su ilegalidad; (c) Presunción de ilegalidad refutable: Si el acuerdo incluye restricciones especialmente graves, independientemente de cuál sea la cuota de mercado del proveedor y del comprador, se presume que el acuerdo está incluido en la prohibición del artículo 101. 1 TFUE y se presume que es poco probable que cumpla las condiciones del artículo 101. 3 TFUE para aplicar la excepción.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n El listado de restricciones especialmente graves no ha cambiado sustancialmente. Las más relevantes continúan siendo: n La restricción de las ventas pasivas; y n La fijación de un precio de reventa fijo o mínimo.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n La novedad: n la presunción de ilegalidad puede refutarse demostrando eficiencias. (antes las restricciones especialmente graves estaban virtualmente prohibidas “per se”). n se enumeran una serie de ejemplos de supuestos en los que una restricción especialmente grave podría estar justificada.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Supuestos en los que cabría una protección territorial más intensa: (a) entrada de una nueva marca en el mercado o de una marca existente en un mercado nuevo. Una restricción a la venta pasiva durante un periodo de dos años desde la entrada del nuevo producto en el mercado podría estar justificada; (b) lanzamiento de un nuevo producto en un territorio limitado o para un grupo de clientes limitado, o la introducción escalonada de un producto nuevo. El proveedor puede imponer una prohibición a los distribuidores designados de realizar ventas activas fuera del territorio de prueba o del grupo de clientes designado durante el periodo que dure el lanzamiento; y

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (c) sistema de distribución selectiva en el que los mayoristas designados en distintos territorios tengan que invertir en actividades promocionales en sus territorios para apoyar las ventas de los minoristas designados. Los proveedores podrían imponer una prohibición sobre los mayoristas de realizar ventas activas a los minoristas ubicados en el territorio de otro mayorista.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Supuestos en los que cabría fijar el precio de reventa: (a) durante la fase de introducción de un nuevo producto en el mercado; (b) campaña coordinada de precios bajos a corto plazo (2 a 6 semanas) que beneficie a los consumidores; y (c) precio de reventa que garantice un margen a los minoristas que deben prestar servicios de preventa para productos que deben ser probados antes de adquirirlos (experienced goods) o para productos complejos (hi-tech).

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Previsible aplicación práctica n No parece probable en acuerdos en los que alguna de las partes tenga más de un 30% de cuota de mercado, o en aquellos supuestos en los que exista un efecto acumulativo; n ¿Qué sucederá en los casos en los que las partes están claramente por debajo del umbral del 30% y no existe ningún efecto de red, pero el acuerdo no encaja en ninguno de los tres supuestos enumerados en las Directrices? n Riesgo de que la incertidumbre jurídica impida que en supuestos procompetitivos, las empresas introduzcan cláusulas de fijación del precio de reventa.

El tratamiento del poder de mercado de los grandes grupos de distribución Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Vendedor y comprador deben tener una cuota de mercado inferior al 30%. n En caso de que el comprador supere dicho umbral, la exención automática del Reglamento no resultará de aplicación y será necesario realizar un análisis individual del acuerdo. n La cuota de mercado se calcula en el mercado ascendente de adquisición del producto (no en el mercado descendente de la reventa del producto) n Diferencia trascendental en el caso de las grandes cadenas de distribución de productos de gran consumo n La fabricación de marca blanca se considera una relación vertical n Tratamiento de cláusulas típicas en los contratos entre las grandes cadenas de distribución de productos de gran consumo y sus proveedores: Cláusulas de gestión de categoría y pactos por acceso inicial.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP El tratamiento de las ventas por Internet “Internet es una herramienta muy poderosa para llegar a un mayor número y diversidad de clientes que a los que se llegaría utilizando métodos de venta más tradicionales […]. En principio, todos los distribuidores deben poder utilizar Internet para vender productos”.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n La diferencia entre venta activa y venta pasiva en Internet n Definición amplia de “venta pasiva” por Internet n Venta activa sólo cuando el distribuidor busca ser encontrado específicamente en un territorio concreto o por un grupo concreto de clientes que no le pertenecen n Venta pasiva: — tener una página web; — informar a un cliente situado en otro territorio de promociones, siempre y cuando haya sido el cliente el que previamente haya solicitado al distribuidor que le mantenga automáticamente informado; — incluir en la página web varias opciones de idiomas.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Constituyen restricciones especialmente graves por impedir las ventas pasivas: n impedir a los clientes situados en otro territorio exclusivo visitar su página web o poner en su página web una redirección automática de los clientes a las páginas web del fabricante o de otros distribuidores exclusivos; n rescindir las transacciones de los consumidores por Internet si los datos de la tarjeta de crédito pertenecen a una dirección que no está en el territorio exclusivo del distribuidor; n limitar la proporción de las ventas por Internet (sí se podrá exigir la venta de una cantidad mínima de producto en el establecimiento físico); n sistema de doble precio (salvo justificación objetiva).

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Internet y los sistemas de distribución selectiva n La venta por Internet normalmente puede hacerse a precios más baratos que la venta en establecimientos físicos (no costes de apertura y mantenimiento de un establecimiento físico, no costes de formación de personal especializado en la venta del producto, no costes de prestación de servicios de preventa y postventa, etc. ). n Sin embargo, Internet puede no ser un método adecuado de venta de productos de lujo o de alta tecnología (necesidad de cuidar la presentación del producto, de probarlo y recibir asesoramiento antes de comprarlo) n Si no se protege al establecimiento físico frente al puro distribuidor por Internet, riesgo de pérdida del incentivo de los distribuidores a invertir en los establecimientos físicos.

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n Las Directrices reconocen la existencia de dicho riesgo y establecen las siguientes garantías para los fabricantes: n pueden exigir al distribuidor tener uno o varios establecimientos físicos abiertos y vender una cantidad mínima de producto en ellos; n pueden condicionar la venta del producto utilizando plataformas de terceros al cumplimiento de requisitos que garanticen la uniformidad y calidad en la presentación del producto; n posibilidad de precios diferentes, aunque sólo cuando la venta por Internet suponga mayores costes; n posibilidad de limitar el número de unidades vendidas a usuarios finales individuales (a efectos de evitar free riders); n posibilidad de establecer un canon fijo para apoyar esfuerzos de venta por Internet o en establecimientos físicos (no un canon variable).

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Conclusión: hacia dónde vamos n No cabe esperar grandes cambios: n el umbral del 30% de cuota de mercado del comprador se mide en el mercado ascendente de adquisición del producto: poca probabilidad de superar dicho umbral en el caso de las cadenas de distribución de productos de gran consumo; n las cláusulas de fijación del precio de reventa siguen estando sometidas a una presunción de ilegalidad, incluso en supuestos de cuota de mercado inferior al 30% y de no existencia de efectos cumulativos. Las empresas deberán hacer un esfuerzo por demostrar eficiencias;

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP n n el comercio electrónico de productos de lujo y alta tecnología está sujeto a varios límites que protegen a los establecimientos físicos; es previsible que las autoridades nacionales de competencia sigan asumiendo el peso del enforcement, salvo supuestos que afecten al comercio intracomunitario (importaciones paralelas, Internet) o supuestos novedosos (tratamiento del poder de compra de las grandes cadenas de distribución en los acuerdos con sus proveedores, supuestos de fijación del precio de reventa potencialmente justificados por la generación de eficiencias).

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