BWJ Bernischer AnwaltsverbandRechtswissenschaftliche Fakultt der Universitt Bern Donnerstag

BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17. 15 Uhr – 18. 45 Uhr Lawine gesellschaftsrechtlicher Revisionen in der Schweiz – kein Entrinnen für Spezialisten und Allgemeinpraktiker von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur. , Fürsprecher, LL. M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr. unibe. ch

Inhalt I. Vorbemerkungen II. Neun Auffälligkeiten der Revisionen III. Übersicht zu den Revisionen A. Spezialgesetze B. OR-Revisionen C. Verordnungen IV. Schlussbemerkungen 2

Vorbemerkungen 1. Zielsetzungen Ø Überblick statt Detaildarstellung Ø Gedanken zu jüngeren Auffälligkeiten 3

Vorbemerkungen 2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre Ø „Sturmböen“ seit 1991 Ø „Orkan“ seit 2000 Ø 2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“. . ! 4

Vorbemerkungen 3. Literaturhinweise (PVK) Ø Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff. Ø Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung 5

Vorbemerkungen 4. Risiko einer generellen Überforderung Ø Rechtssetzer… Ø … und Rechtsanwender Ø Spezialisten und Allgemeinpraktiker Ø Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc. Ø Insider: Rechtsdienste, Compliance etc. 6

Vorbemerkungen 5. Bereiche des Wirtschaftsrechts Ø Gesellschaftsrecht im Fokus Ø Schnittbereich: Finanzmarktrecht Ø Komplementärbereich: Revisionsrecht Ø nicht im Fokus: z. B. Immaterialgüterrecht • Patentrecht • Urheberrecht 7

Vorbemerkungen 6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren Ø Historie des Aktienrechts: • 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen: - erste Ordnung = SO - detaillierteste Ordnung = BE • • OR 1883: z. B. OR BT im Vordergrund OR 1936: z. B. Einführung der Gmb. H OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz OR 20 xx? 8

Vorbemerkungen Ø Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie • keine Regelung im OR 1883 • CHF 100. -- (OR 1936) zu CHF 10. -- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001) • aktuelle „grosse“ Revision: >> O. . ! 9

Vorbemerkungen 7. Aufbau des Referats Ø genereller Überblick Ø Hinweis zu Auffälligkeiten der Revisionen Ø Spezialthemen (Aktualitäten) – Beispiele: • Revision des Börsenrechts - Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierung? • Revision der HRV: - Möglichkeit von sog. Ketteneinsprachen? Und eine Bitte: Q&A. . ! 10

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 1. Dekodifikation sowie wirtschaftsrechtliche Überlappungen Ø zunehmende Spezialgesetze seit den 1990 er-Jahren Ø Mottos: „lex specialis derogat legi generali“ + „lex posterior derogat legi priori“ Ø Gesellschaftsrecht integriert in finanzmarktrechtliche Ordnungen 11

Neun Auffälligkeiten der Revisionen Ø Beispiele: • RRG (gescheitert in Vernehmlassung 1998!) – Split: - Revisionsrecht = 1. Januar 2008 (OR-Revision) - Rechnungslegungsrecht = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision • zentrale Spezialgesetze mit gesellschaftsrechtlichen Aspekten: BEHG + Fus. G + KAG + RAG + BEG (pendent) • de lege ferenda: aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision: braucht es CH Akt. G. . ? 12

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 2. Numerus Clausus kein Axiom mehr Ø Bedeutung: Formenzwang + Formenfixierung Ø trotz Disposition des Gesetzgebers: letzte neue Gesellschaftsform = Gmb. H (1936) Ø 1. Januar 2007 = KAG mit zwei neuen Formen: • SICAV (neue Kapitalgesellschaft) • Kk. K (neue Personengesellschaft) Ø de lege ferenda im Personengesellschaftsrecht: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (Pmb. H)? 13

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 3. Paradigmenwechsel: Wirtschaftsform statt Rechtsform Ø bisher: „Silomodell“ von einzelnen Gesellschaftsrechtsformen Ø neu: wirtschaftliche Bedeutung entscheidet, und zwar • Benutzung des Finanzmarktes • Grösse: Bilanzsumme, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer Ø Beispiele: • BEHG + Gmb. H-Revision • Fus. G: Spezialnorm betreffend KMU • Revisionsrecht (2008) + Rechnungslegungsrecht (aktuelle „grosse“ Revision) 14

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 4. Motivationen: „Skandalitis“ sowie „Ad hoc-ismus“ Ø Langfristplanung abnehmend – aber: • • • Wirtschaft braucht Berechenbarkeit Wirtschaft braucht Rechtssicherheit wieder erkannt bei der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision… Ø Wirtschaftsskandale lösen ad hoc Vorstösse im Parlament aus Ø Beispiele: • • • Swissair etc. : Corporate Governance = z. B. „grosse“ Aktienrechtsrevision Enron/Worldcom etc. = neues Revisionsrecht + RAG („Lex Americana“) Sulzer/Implenia/Valora etc. = BEHG-Teilrevision /Art. 20 15

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 5. Private Initiative aus der Wirtschaft nimmt zu Ø Anpacken statt Jammern… Ø … führt zu konkreten „Gesetzesentwürfen“ auf privater Basis Ø Beispiele: • • BEG: Schweizerische Bankiervereinigung/SIS (ehemals Entwurf für WVG) Art. 20 BEHG bzw. Meldepflicht: Swiss. Holdings Aktienrecht/Dispoaktien: Economiesuisse Fus. G-Minirevision gefordert von „privaten Experten“ 16

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 6. Qualität der Rechtstechnik sowie der Gesetzgebung nimmt ab Ø „Wild West“, d. h. ordentliche Gesetzgebung teils in Frage gestellt Ø sog. „Huckepack“-Verfahren, die Shortcut darstellen. . ! Ø Folgen = Fehlen z. B. von Vorentwürfen, Begleitbegriffen, Vernehmlassungen und Botschaften Ø Beispiele: • • Revisionsrecht (auf Gmb. H-Rechtsrevision „aufgepfropft“) BEHG-Teilrevision (als Vorlage 2 auf FINMAG „aufgeproft) – offen Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierungsklage? Erfordernis eines Verschuldens? Rechtssetzer „delegiert“ bewusst an Rechtsanwender. . ! 17

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 7. Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung Ø Lit. (PVK): Corporate Governance – Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung, in: FS für Peter Böckli (Zürich 2006) 117 ff. Ø Selbstregulierung zentral im Finanzmarktrecht (weniger im Gesellschaftsrecht) Ø Beispiele: • Übernahmerecht: Art. 22 ff. BEHG • Corporate Governance - SCBP (Economiesuisse) + RLCG (SWX) - Leitstern für aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision 18

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 8. Zunehmende Bedeutung der Verordnungsstufe Ø Beispiele: • BEHV-EBK (re Art. 20 BEHG): - sog. Cash Settlement Optionen + Addition von Eigentum/Derivaten • HRV (v. a. re HR-Sperre): - z. B. Frage der Zulässigkeit von „Ketteneintragungssperren“… • de lege ferenda: Möglichkeit einer „Corporate Governance-Verordnung“? 19

Neun Auffälligkeiten der Revisionen 9. Internationale Einflüsse Ø Rechtsvergleichung als wichtige Disziplin Ø sog. legislative Rechtsvergleichung: • eklektische Anregungen (z. B. EU oder USA) • EU-Kompatibilität (ex lege) • sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht Ø Beispiele: • Inspiration: BEHG, Fus. G etc. • Druck aus dem Ausland: RAG (USA: SOX nach Enron. . !) • KAG: - Rechtssetzung = autonomer Nachvollzug von EU-Recht - Rechtsanwendung = europarechtskonforme Auslegung Ø Kapitalgesellschaftsrecht im Vordergrund… 20

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) a) Allgemeines Ø Ø Ø Inkrafttreten: 1997/1998 sog. Rahmengesetz Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • Regelungen: z. B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK + UEK) • Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften: • Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren) Ø Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, Ges. KR 2 -3 (2006) 117 ff. 21

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht Ø Spezialregelungen z. B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“ Ø drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche: • Meldepflicht (Art. 20 BEHG): Mechanismus: Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ Revisions-Themen - Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Liber Amicorum (publ. im Frühling 2008) 229 ff. 22

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Angebotspflicht (Art. 32 BEHG): - Mechanismus: Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ - „Opting up“ + „Opting out“ - Revisions-Themen • Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG): - Mechanismus: Grenzwert etc. - Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff. 23

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) c) Spezialfragen Ø Revisionen 2007: • 2 x BEHV-EBK + 1 x BEHG (= Art. 20 BEHG) • Verordnungsthema: z. B. Cash Settlement Optionen Ø Zwei BEHG-Themenbereiche: • Grenzwerte • Sanktionierung Ø Grenzwerte: • neu: 3% als Tiefstwert • neu: 15% + 25% Ø Sanktionierung: • Strafrecht: v. a. Fahrlässigkeit • neu: sog. Stimmrechtssuspendierungsklage – offene Themen. . ! 24

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Ø Stimmrechtssuspendierung: • Art. 20 Abs. 4 bis BEHG: „Auf Verlangen der Aufsichtsbehörde, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. (…)“. • umstritten – Auswahl: - Rückwirkung (z. B. Implenia v. Laxey Partners)? - Verschulden als Voraussetzung? - Drittwirkung auf verkaufte Aktien? - Fernwirkung auf andere Aktionärsrechte? - Kriterien zur Abwägung - Lit. (PVK): Die Stimmrechtssuspendierungsklage im revidierten Börsenrecht – Eine neue Sanktion bei Meldepflichtverletzungen mit grossem Drohpotential, SZW Juni 2008 25

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (Fus. G) a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. Juli 2004 Ø klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz! Ø Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften Ø konzernrechtliche Bedeutungen – z. B. : • „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“ • „Squeeze out Mergers“ Ø Lit. (PVK): - Das neue Fusionsgesetz (Fus. G), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff. Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff. 26

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (Fus. G) b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Fus. G als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht Ø vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw. Umstrukturierungen erheblich erleichtern: • Fusionen i) ii) A A B AB B Absorption A B C B Kombination 27

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Spaltungen i) ii) A B C A 1 A D B A 2 C A 2 D 28

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Umwandlungen b A A a a c b c 29

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Vermögensübertragung a+c a a+c B b A A b c b 30

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Ø idealtypisches Ablaufmodell gemäss Fus. G (trivialisiert): • (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GVBeschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren • Ausnahme = Vermögensübertragung! 31

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (Fus. G) c) Spezialfragen Ø Fokus der Fus. G-Ordnung: • Schutz der Gläubiger • Schutz der Gesellschafter Ø Notwendigkeit einer sog. „Mini-Revision“ – z. B. wegen Gläubigerschutz, der Spaltung in Praxis in Frage stellt Ø These: Fus. G führt zum „Untergang“ der Personengesellschaften (insbesondere im Zusammenhang mit dem neuen Gmb. H-Recht!) 32

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. Januar 2007 Ø sog. Rahmengesetz – i. c. : KKV (Kollektivanlagenverordnung) statt KAV… Ø Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“ - „offen“ = Anlagefonds + SICAV - „geschlossen“ = SICAF + Kk. K 33

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze a) Allgemeines Ø Anwendbarkeit des Gesetzes: • AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d. h. insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO. . !) • KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d. h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF) 34

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!) Ø neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!): • Flexibilisierung des Aktienkapitals. . ! • verschiedene Aktionärskategorien: - Unternehmeraktionäre - Anlegeraktionäre • Mindesteinlage: CHF 250'000. - • zwingend = Revisionsstelle • 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007 35

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = Kk. K: • • OR-Unterschiede: - Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische) AG - Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter Anleger Risikokapital + alternative Anlagen, d. h. etwa Private Equity zwingend = Revisionsstelle 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007 36

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) c) Spezialfragen Ø Motto des KAG (nach AFG): „same business – same risks – same rules“. . ! Ø Investmentgesellschaften • • • = AG als „Geldtopf“ für Investments… KAG anwendbar = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung aber: keine neue Gesellschaftsform • Ausnahme: z. B. kotierte Investmentgesellschaften - Lit. (PVK): Achterbahnfahrt für Anlagegesellschaften – Bewusste Todesstösse für Investmentgesellschaften in der Schweiz? , NZZ Nr. 75 (2006) 31 37

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen • Problembereich des Gw. G: - Verhältnis zwischen AG/Aktionär nicht Gw. G-tauglich. . ! - aktienrechtlich unmöglich: Identitätskontrolle, Vermögenssperre etc. - Lit. (PVK – noch vor KAG): Investmentgesellschaften – ein Testfall für das Geldwäschereigesetz (Gw. G)? , ZBJV 142 (2006) 249 ff. Ø KAG als sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht • Folge = europarechtskonforme Auslegung (BGer) • OGAW beachten… 38

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 4. Revisionsaufsichtsgesetz (RAG) a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. September 2007 – Konstituierung der RAB… Ø Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • Regelungen: - sog. anerkannter Revisor - sog. anerkannter Revisionsexperte - sog. staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen • Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) Ø „Lex Americana“… SOX! 39

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Eingriff in Organisationsfreiheit der Gesellschaften Ø RAG ergänzt neues Revisionsrecht 40

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen Ø RAB: • öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Bern • eigene Rechtspersönlichkeit • VR mit max. fünf Mitgliedern + Direktion • Aufsicht des Bundesrats Ø Integration der RAB in die neue FINMA? 41

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 5. Bucheffektengesetz (BEG) a) Allgemeines Ø Botschaft: 15. November 2006 Ø Teil des Finanzmarktrechts Ø Haager Wertpapierübereinkommen (HWpÜ) 42

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø sog. Entmaterialisierung von Wertpapieren (z. B. Aktien) Ø • Einzel-Wertpapiere: nein • Massen-Wertpapiere: ja Lit. (PVK): Legislative Aktivitäten im Finanzmarktrecht – zum Entwurf für ein neues Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG), in: Anlagerecht, SBT 2007 - Schweizerische Bankrechtstagung 2007 (Basel 2007) 25 ff. 43

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze c) Spezialfragen Ø Immobilisierung („Aus-dem-Verkehr-ziehen“) – drei Varianten • sog. Sammelverwahrung von Wertpapieren: E VS A A A Sammeldepot 44

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • sog. Globalurkunde über Wertpapiere: GU E A VS A A • sog. Wertrechte (statt Wertpapiere): WR E A VS A A Registrierung 45

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 5. Bucheffektengesetz (BEG) c) Spezialfragen Ø Verwahrungspyramide: ------ Zentrale Verw. stelle ------ Verw. stelle Gutschrift 2 Gutschrift 1 ------ Anleger E 46

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze Ø Bucheffekten: • Vermögensobjekt sui generis • „underlyings“ = Sammelverwahrung + Globalurkunde + Wertrecht • Registrierung im Effektenkonto • Übertragung mittels Umbuchung(en) Ø sog. eklektische Anregungen im Ausland… 47

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 1. Neues Revisionsrecht a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. Januar 2008 Ø klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision! Ø Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen… Ø zentrale Änderung bei AG/Gmb. H: • AG = obligatorische Revision (bisher) • Gmb. H = freiwillige Revision (bisher) 48

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht. . ! Ø Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“: • sog. ordentliche Revision – Thema neu: z. B. IKS - Benutzung des Finanzmarktes - Grösse: CHF 10 Mio. /Bilanz; CHF 20 Mio. /Umsatz; 50 Arbeitnehmer - Konzernmutter 49

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. erleichterte Revision („review“) - wann immer keine ordentliche Revision • sog. „Opting out“, d. h. Verzicht auf Revision - Einverständnis aller Gesellschafter - maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer 50

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen c) Spezialfragen Ø Grundsatz und Ausnahmen: • Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)! • vorbehaltlose Revisionspflicht = vier KAGGesellschaftsformen • keine Revision = OR-Personengesellschaften Ø Sonderregelungen – z. B. • Gmb. H-Gesellschafter mit Nachschusspflicht = ordentliche Revision verlangen 51

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 2. Neues Gmb. H-Recht a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues Gmb. H-Recht) Ø Entwicklungen • 1936 = erstes Gmb. H-Recht der Schweiz - dt. Reichsgesetz: 1892 - „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“… • 1991 = materielle Gmb. H-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht. . !) • 2008 = formelle Gmb. H-Rechtsrevision Ø Lit. (PVK): Grosse Gmb. H-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die Gmb. H (bzw. Go. Gh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht? , in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff. 52

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Strukturelles • personenbezogene Körperschaft • Annäherung an AG. . ! Ø zahlreiche Neuerungen – Beispiele • sog. Einpersonen-Gmb. H • Änderungen beim Stammkapital: - kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000. --) - Stammanteil mindestens CHF 100. -- (statt CHF 1'000. -- bzw. Mehrfaches) - Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist 53

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen • Verbesserung der Verkehrsfähigkeit: - keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung • keine Haftung mehr für Gesellschafter – Gmb. H = Go. Gh. . ! • weitere Details: - Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35% - sog. Anschlussaustrittsrecht • unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht - PS - Sonderprüfung…. 54

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 2. Neues Gmb. H-Recht c) Spezialfragen Ø Entwicklung der Zahlen • 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993: 4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’ 448 • heute = über 113‘ 000 Gmb. H (Stand Ende 2007) Ø Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen • AG: z. B. Umwandlungen gemäss Fus. G • Personengesellschaften: Gmb. H-Gründungen werden zunehmen Alternativen Haftungsbeschränkung? Pmb. H? 55

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen Ø Europäische Union (EU) • AG hat Priorität (z. B. SE) • Gmb. H: - (noch) keine EU-Verordnung; aber: - sog. Europäische Privatgesellschaft (EPG) in Vorbereitung! Ø Reflex: ev. Revisionspflicht für Gmb. H durch neues Revisionsrecht… 56

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen a) Allgemeines Ø 1883/1936/1991, d. h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen… Ø 1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt. . ! 57

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø 1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien auf heute 1 Rappen Ø 1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt Ø 1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften Ø 1. Januar 2008 (mit Gmb. H-Revision): - Einpersonen-AG kann gegründet werden - Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch 58

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen c) Spezialfragen Ø Aufräumarbeiten mit der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision geplant – und nachher soll dann wieder Ruhe herrschen. . ! Ø Probleme von „kleinen“ Revisionen: • Rechtssicherheit • Berechenbarkeit 59

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision a) Allgemeines Ø Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision! Ø Vorarbeiten weit fortgeschritten • Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007 • Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005 • parlamentarische Arbeiten beginnen… Ø Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…) Ø Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff. 60

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance Ø vorgeschlagene Neuerungen: • sog. Kapitalband (d. h. Flexibilisierung des AK) - • • Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18 -52 Abschaffung: - Organvertretung + Depotvertretung - Inhaberaktien? BR: nein Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten: - Einberufung/Traktandierung - Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung) 61

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen • Verbesserung bei Generalversammlung - sog. multilokale GV - sog. elektronische GV („Internet-GV“) - Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg • Verbesserung bei Aktionärsklagen - Rückforderungsklage - Auflösungsklage • Totalrevision des Rechnungslegungsrechts 62

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Streitpunkte • Limitierung der Revisionsstellenhaftung? • Vinkulierung? - • Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33 ev. Staatsfonds. . ? 63

Übersicht zu den Revisionen – ORRevisionen c) Spezialfragen Ø Berücksichtigung internationaler Entwicklungen (v. a. Corporate Governance) Ø kein sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht Ø zeitlicher Rahmen. . ? 64

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen 1. Börsenverordnung der EBK (BEHV-EBK) a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: • 1. Juli 2007 • 1. Dezember 2007 (re Art. 20 BEHG) Ø aktuelle Revision 2008: Securities Lending 65

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Meldepflicht bei sog. Cash Settlement Optionen Ø Addition von Aktieneigentum und Aktienderivaten 66

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen c) Spezialfragen Ø Ad hoc-Auslöser = Sulzer 2007 Ø EBK-Untersuchung gegen ZKB – wie weiter. . ? 67

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen 2. Handelsregisterverordnung (HRV) a) Allgemeines Ø Inkrafttreten: 1. Januar 2008 Ø HRV formell „überholt“ – keine (grossen) materiellen Änderungen Ø Basis insbesondere für • OR • Fus. G, d. h. es gibt keine Fus. V… 68

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte Ø Hinweise auf Belege etc. für alle Gesellschaftsformen Ø Hinweise im Zusammenhang mit Fus. G-Transaktionen 69

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen c) Spezialfragen Ø Privater Einspruch bzw. HR-Eintragungssperre (Art. 32 alt. HRV) – grosse Kritik: • „Gratis-Terror“ gemäss Art. 32 Abs. 2 alt. HRV - keine Kostenfolge - zeitliche Blockade „auf Zusehen“ • Minderheitsmissbrauch möglich, d. h. Mehrheitenschutz nötig! • Lit. (PVK): Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht (Habil. Bern 2001) § 1 N 295 ff. sowie § 11 N 177 ff. 70

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen Ø Neuregelung der Registersperre mit Art. 162 HRV: • • • Fragen: Begründungspflicht? Kostenpflicht? Schadenersatz? neu: ausdrückliche 10 Tage-Frist (Art. 162 Abs. 3 lit. a HRV) - aber: Problem der sog. Kettensperre! Mögliche Ansätze: - Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 ZGB - Beweislastumkehr z. B. nach 1 Monat - Missbrauch spätestens nach 2 Monaten („analog“ Art. 706 a Abs. 1 OR) Ø Diskussion in der Praxis: a. o. GV der UBS AG vom 27. Februar 2008 (Pflichtwandelanleihe wird abgesichert mit bedingtem Kapital in Höhe von CHF 13 Mia. ) 71

Schlussbemerkungen 1. Fokus auf Körperschaften • • • Tradition… AG-Revision + Gmb. H-Revision + neues Revisionsrecht neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV EU – ebenfalls AG im Fokus (z. B. SE) Abschaffung der Kommandit-AG? zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision. . ! 72

Schlussbemerkungen 2. Vernachlässigung der Personengesellschaften • • Personengesellschaften werden insbesondere durch Gmb. H „bedrängt“… Alternativen: - Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) Gmb. H & Co. KG! - neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (Pmb. H)? - Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? Gmb. H oder bald Pmb. H? , Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29 73

Schlussbemerkungen • Perspektiven): - Kk. K gemäss KAG = neue Personengesellschaft - Kk. K als mögliches Vorbild für Überarbeitung des Personengesellschaftsrechts im Sinne einer schweizerischen Gmb. H & Co. KG… • Bedeutung: z. B. für sog. Privatbankiers • Lit. (PVK). Aktualitäten im schweizerischen Personengesellschaftsrecht – ein erster Überblick, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II (Bern 2007) 135 ff. 74

Schlussbemerkungen 3. Siegeszug der Gmb. H • Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste -Rechtsrevision • Konkurrenz gegen: - AG (z. B. bei der Gründung) - Personengesellschaften (z. B. bei Umwandlungen) • EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen… Gmb. H 75

Schlussbemerkungen 4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut • Beispiele: - Fus. G-Privilegierungen für KMU - neues Revisionsrecht mit Opting-out - neues Gmb. H-Recht • Personengesellschaften: Revisionsbedarf. . ! • Eigen-Leben des BEHG… • angebliche „Einheit des Aktienrechts“… 76

Schlussbemerkungen 5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“! • aktuell = Revisionsrecht • künftig = Rechnungslegungsrecht 77

Schlussbemerkungen 6. Zukunft des Gesellschaftsrechts • • • Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts? Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts? Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes (Akt. G)? • keine Zukunft sollte haben: - „Ad hoc-ismus“ - „Experditis“… 78

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit. . ! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel. : 031 / 631 55 88 kunz@iwr. unibe. ch www. iwr. unibe. ch 79