BUNDESWETTBEWERBSBEHRDE Richtiges Verhalten bei Hausdurchsuchungen Aktuelles zu Hausdurchsuchungen

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Richtiges Verhalten bei Hausdurchsuchungen: Aktuelles zu Hausdurchsuchungen Graz, 26. November 2015 Bundeswettbewerbsbehörde Dr. Anastasios Xeniadis

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Einleitung Ø BWB erst seit 2002 als unabhängige Behörde – Österreich als Nachzügler in der EU Ø kleine Behörde: 34 MA § (vgl. NL: 395, CZ: 153, HU: 125, BE: 59, CH: 68, …) Ø Rund 170 Mio € für Kartelle durch KG verhängt Ø letzte 3 Jahre: Über 90 Hausdurchsuchungen und Nachschauen Ø Prävention § (OZK, Competition Talks, Konferenz WKÖ 2013, Konferenz IV 2010, Konferenz RPM 2008, …) Ø Österreich: hoher Rechtsschutz § Ermittlungsbehörde: BWB § Entscheidungsbehörde: Gericht (anders: EU, BG, BE, CY, CZ, DE, DK, EE, EL, ES, LT, FR, HU, IT, LV, LT, LUX, MT, NL, PT, RO, SI, SK, UK) 2

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Gliederung I. Zweck einer Hausdurchsuchung II. Voraussetzungen für den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls III. Beginn der Hausdurchsuchung IV. Ablauf einer Hausdurchsuchung V. Verhalten während der Hausdurchsuchung VI. IT-Sicherung während der Hausdurchsuchung VII. Möglichkeiten der Kooperation nach einer Hausdurchsuchung

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE I. Zweck einer Hausdurchsuchung (1) • Unterscheide nach der gesetzlichen Grundlage für Hausdurchsuchungen (HD) - relevant insb. für die Befugnisse der Behörde (z. B. : Art 23 VO 1/2003): - Selbstständige HD der BWB im Auftrag des Kartellgerichts (KG) - HD der BWB als Amtshilfe der EK/EU-NCA (Art 22 VO 1/2003) - BWB unterstützt EK (Art 20 Abs. 5 VO 1/2003)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE I. Zweck einer Hausdurchsuchung (2) • • 12 Abs 1 Wettb. G: “zur Erlangung von Informationen aus geschäftlichen Unterlagen […] bei Vorliegen des begründeten Verdachts einer Zuwiderhandlung gegen §§ 1, 5 oder 17 Kart. G 2005, Art. 101 oder 102 AEUV“ Besondere Eignung zur Erlangung von Informationen: - Kein Risiko unrichtiger oder unvollständiger Informationen wie bei Auskunftsverlangen - Sichtung von Dokumenten in ihrem geschäftlichen Kontext - Schriftliche Beweise sind beweisstark und am wenigsten missverständlich

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE II. Voraussetzungen für den Erlass eines HDBefehls: Verfahren • • In Österreich erlässt nicht die BWB selbst den HDBefehl (auch nicht bei Gefahr im Verzug, anders: deutsches BKA, EK und fast alle europäischen NCAs) sondern stellt Antrag an das KG KG prüft begründeten Verdacht und Verhältnismäßigkeit KG erlässt HD Befehl (oder weist Antrag zurück) – jeweils Rechtsmittel möglich, aber ohne aufschiebende Wirkung BWB vollzieht im Auftrag des KG

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE II. Voraussetzungen für den Erlass eines HDBefehls: Begründeter Verdacht • • Begründeter Verdacht bedeutet – das Vorliegen von Tatsachen, aus denen – vertretbar und nachvollziehbar geschlossen werden kann, dass – eine Zuwiderhandlung gegen die im Gesetz genannten Wettbewerbsbestimmungen vorliegt Ein „dringender Tatverdacht“ ist keine Voraussetzung für eine Hausdurchsuchung (16 Ok 2/10)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE II. Voraussetzungen für den Erlass eines HDBefehls: Verhältnismäßigkeit (1) • • keine hierarchische Ordnung innerhalb der Ermittlungsbefugnisse der BWB (16 Ok 5/11) → BWB muss nicht vorab andere Ermittlungsinstrumente einsetzen bevor es HD beantragen kann Auch wenn Beweise oder Indizien für Zuwiderhandlungen bereits vorliegen, ist die BWB berechtigt, zusätzliche Beweise zu erheben und Auskünfte einzuholen (insb. solche, die es ermöglichen, das Ausmaß der Zuwiderhandlung, deren Dauer oder den Kreis der daran beteiligten Unternehmen genauer zu bestimmen)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE II. Voraussetzungen für den Erlass eines HDBefehls: Verhältnismäßigkeit (2) • • HD-Befehle können nicht nur bei Unternehmen, die eines Kartellrechts-Verstoßes verdächtig sind, sondern auch bei Dritten durchgeführt werden Es darf auch nach Informationsquellen gesucht werden, die noch nicht bekannt sind Auch abgeschlossene Verhaltensweisen können untersucht werden (16 Ok 3/14) Auch „verjährte“ Beweisunterlagen können ausreichend sein, wenn sich kein Hinweis auf eine nachfolgende Distanzierung ergibt

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE III. Ablauf einer HD: Beginn • • • Vorab allenfalls Nachfrage, ob Unternehmen einer freiwilligen Nachschau zustimmen würde Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls Befragung zu den Voraussetzungen der HD BWB Mitarbeiter können bereits vor Beginn der Durchsuchungshandlungen relevante Arbeitsplätze sichern (um sicherzustellen dass keine Beweismittel zerstört oder entfernt werden) Beginn der Durchsuchungshandlungen – BWB muss nicht auf das Erscheinen einer Vertrauensperson (z. B Rechtsanwalt) warten

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE IV. Ablauf einer HD: Befugnisse der BWB (1) Die BWB ist befugt: • Geschäftliche Unterlagen einzusehen und zu prüfen • Abschriften und Auszüge der Unterlagen anzufertigen • vor Ort alle für die Durchführung von Ermittlungshandlungen erforderlichen Auskünfte zu verlangen sowie Erläuterungen zu Sachverhalten oder Unterlagen zu verlangen, die mit Gegenstand und Zweck der Ermittlungen in Zusammenhang stehen • Räumlichkeiten zu versiegeln und Beweismittel in Beschlag zu nehmen, soweit dies zur Sicherung des Ermittlungserfolges geboten ist

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE IV. Ablauf einer HD: Befugnisse der BWB (2) • Durchsuchungsbefugnis umfasst alle elektronisch gespeicherten geschäftlichen Unterlagen, die in den vom HD-Befehl erfassten Räumlichkeiten eingesehen werden können • Ob diese Unterlagen auf Festplatten in den Geschäftsräumen oder auf externen Speicherplätzen, etwa einem zentralen Server, befinden ist nicht erheblich (Vw. GH, Ra 2014/04/0046 bis 00515)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE IV. Ablauf einer HD: Zufallsfunde Kein absolutes Verwertungsverbot für Zufallsfunde: • Zufallsfunde können nicht als unmittelbare Grundlage für einen Geldbußenantrag dienen • Sie können jedoch Anlass für – weitere Ermittlungen in neuem Verfahren oder – Beantragung eines erweiterten HD-Befehls (noch während der HD) sein • Es liegt im Ermessen der Behörde, zu entscheiden, ob ein Verfahren aus Zweckmäßigkeitsgründen getrennt oder gemeinsam mit dem bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahren geführt wird (16 Ok 5/13)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE IV. Ablauf einer HD: Dauer • • HD dauert an, bis alle notwendigen Durchsuchungshandlungen gesetzt wurden Kann zwischen wenigen Stunden und mehreren Wochen andauern – maßgeblich von Sicherstellung der IT-Daten abhängig Dauer während des Tages grds bis ca 20 Uhr (tw aber auch über Nacht) Fortsetzung am Wochenende bzw an Feiertagen grds möglich wird aber soweit als möglich vermieden

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE IV. Ablauf einer HD: Abschluss • • • Abschlussbesprechung: – Unternehmen erhält Kopiensatz der physisch und elektronisch kopierten Unterlagen – Soweit möglich: gemeinsame Sichtung der sichergestellten physischen Unterlagen, Möglichkeit Unterlagen wieder herauszunehmen Unternehmen erhält Protokoll, kann hierzu auch Ergänzungen anregen oder bereits vor Ort Stellungnahmen abgeben Protokoll wird von BWB an das KG übermittelt

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE V. Verhalten während der HD: Organisatorisches • • Geschäftsführung, IT-Administrator und Rechtsbeistand verständigen BWB Besprechungsraum anbieten (Aufsehen durch Aufenthalt der Gruppe im Empfangsbereich vermeiden) HD-Befehl aufmerksam lesen, bei Unklarheiten BWB Mitarbeiter fragen Mit BWB abklären, welche Personen und welche Räumlichkeiten für Durchsuchung relevant sind, damit übrige Arbeitsplätze möglichst rasch frei gegeben werden können und möglichst gezielt gesucht werden kann

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE V. Verhalten während der HD: Pflichten • Allgemeine Kooperationspflicht mit BWB, insb: – Zutritt zu allen Räumen, Schränken etc. gewähren – Anfertigung von Abschriften/Kopien ermöglichen (inklusive elektronischer Daten) – Vernichtung von Unterlagen/Daten unterlassen – Auskünfte „rein tatsächlicher Art“, aber nicht bei Fragen, die auf ein Geständnis abzielen (16 Ok 7/06) • Vorteile darüber hinausgehender Kooperation: – Berücksichtigung bei Geldbußen-Berechnung – Effizienz: HD dauert kürzer, geringere Belastung für Unternehmen und Mitarbeiter

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE V. Verhalten während der HD: Rechte (1) Versiegelungsrecht bzgl einzelner Unterlagen • Das Unternehmen kann der Einsichtnahme in bestimmte, einzeln bezeichnete Unterlagen widersprechen, jedoch nur unter Berufung auf: – eine ihn treffende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit oder – ein ihm zustehendes Recht zur Verweigerung der Aussage gemäß § 157 Abs. 1 Z 2 bis 5 St. PO • Die Unterlagen werden versiegelt und dem KG vorgelegt • Das KG hat die Unterlagen zu sichten und zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie eingesehen bzw kopiert werden dürfen

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE V. Verhalten während der HD: Rechte (2) Versiegelungsrecht bzgl Kategorien von Unterlagen: • Falls eine Bezeichnung einzelner Unterlagen die HD in unverhältnismäßiger Weise verzögern würde (insb aufgrund der großen Anzahl von Unterlagen), – sind auf Verlangen Kategorien von Unterlagen zu versiegeln und bei der BWB getrennt vom Ermittlungsakt zu hinterlegen – die BWB fordert den Betroffenen auf, innerhalb einer von ihr zu setzenden Frist (mind. 2 Wochen) in die hinterlegten Unterlagen Einsicht zu nehmen und diese einzeln zu bezeichnen – Die einzeln bezeichneten Unterlagen werden dem KG vorgelegt • Das KG hat die Unterlagen zu sichten und zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie eingesehen bzw kopiert werden dürfen

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE V. Verhalten während der HD: Rechtsschutz (1) • Rekurs beim KOG (ex ante Prüfung) – Gegenstand ist der vom HD-Befehl erteilte Ermächtigungsrahmen • Maßnahmenbeschwerde beim BVw. G – Gegenstand ist nur die offenkundige Überschreitung des Ermächtigungsrahmens („Exzess“) – andernfalls ist das Handeln der BWB funktionell der Gerichtsbarkeit zuzuordnen und daher Gegenstand des Rekurses • Im Falle einer freiwilligen Nachschau sind beide Rechtsschutzinstrumente nicht möglich.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE VI. IT-Sicherung während der Hausdurchsuchung • • BWB ist befugt, geschäftliche Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorliegen, einzusehen und zu prüfen (§ 11 a Abs 1 Z 2 Wettb. G) In den vom HD-Befehl erfassten Räumlichkeiten einsehbare elektronische Daten sind unabhängig von ihrem Speicherort umfasst BWB sichert id. R nur Postfächer und Netzlaufwerke von beteiligten Personen, z. B Vertriebsmitarbeiter, keine „ Im Rahmen der Durchsuchung können weitere Personen hinzukommen (z. B Geschäftsführung, back office Mitarbeiter)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE VII. Kooperation mit den Behörden nach einer Hausdurchsuchung • • • Kronzeugenantrag Kooperation außerhalb des Kronzeugenprogramms (z. B durch freiwillige Herausgabe von Unterlagen zu anderen Produkten) kann ebenfalls bei der Geldbuße berücksichtigt werden Einvernehmliche Verfahrensbeendigung („Settlement“)

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