Brssel Berlin und elektronische Vergabe Mainz 23 Februar

Brüssel, Berlin und elektronische Vergabe Mainz, 23. Februar 2015 © Prof. Dr. Zeiss 1

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 2

Vorstellung Professor für Staats- und Europarecht an der FHöV NRW Lehrauftrag für Vergaberecht an der Universität Potsdam zuvor Referent beim BMJ (Berlin) und Richter (Limburg, Bad Hersfeld); Rechtsanwalt und Of Counsel (Bonn, Marburg, Leipzig) Umfangreiche praktische Erfahrungen, z. B. neues Beschaffungsmanagement im Geschäftsbereich des BMJ Herausgeber und Autor, z. B. Vergabepraxis & -recht (VPR); juris. Praxiskommentar Vergabe. R, 4. Auf. 2013; Sichere Vergabe unterhalb der Schwellenwerte; Landesvergaberecht NRW © Prof. Dr. Zeiss 3

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 4

Neu Was bringen die Richtlinien? Erleichterungen, z. B. bei Nachbestellungen und Vertragsänderungen Freistellung der Prozessvertretung Neuer Schwellenwert 750. 000€ Regelungen zur interkommunalen Zusammenarbeit „Freie Verfahrenswahl“ Komplikationen, z. B. EEE Lebenszykluskosten e. Vergabe © Prof. Dr. Zeiss 5

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 6

Was macht Berlin? RLen Umsetzun g „ 1 : 1“ X © Prof. Dr. Zeiss 7

Was macht Berlin? Frage Wie soll die Umsetzung den im Kaskadensystem ablaufen… © Prof. Dr. Zeiss 8

Was macht Berlin? Grundlegendes (Auftraggeberbegriff, öffentlicher Auftrag, Vertragsänderung, Eignung, Zuschlag) GWB Verfahrensvorschriften (auch e. Vergabe) Vg. V (und VOB/A) © Prof. Dr. Zeiss 9

Was macht Berlin? Frage Und was ist mit VOL/A und VOF? © Prof. Dr. Zeiss 10

Was macht Berlin? • Eckpunktepapier vom 7. Januar 2015 – „Das Vergabeverfahren für Liefer- und Dienstleistungen sowie für freiberufliche Leistungen werden wir in der Vg. V zusammenführen. “ © Prof. Dr. Zeiss 11

Was macht Berlin GWB Vg. V VOL/A VOB/A © Prof. Dr. Zeiss Sekt. VO VOF VSVg. V VOB/A 12

Was macht Berlin? Frage Hurra, da wird alles einfacher – oder? © Prof. Dr. Zeiss 13

Was macht Berlin? oberhalb GWB / Vg. V / VSVg. V / Sekt. VO / VOB/A (LTTG RLP) Schwellenwerte unterhalb © Prof. Dr. Zeiss LTTG RLP, Haushaltsrecht, Erlasse, VOL/A, VOB/A, jeweils 1. Abschnitt 14

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 15

e. Vergabe – was ist das? Frage e. Vergabe – was ist das? © Prof. Dr. Zeiss 16

e. Vergabe – was ist das? e. Vergabe „Low-Tech“ „High-Tech“ Vergabeunterlagen werden elektronisch bereit gestellt © Prof. Dr. Zeiss Vergabeportal / „Vergabemarktplatz“ / „ELVis“ Kompletter elektronischer Workflow „Vergabe- managementsystem“ / e. Procurement. Lösung 17

Praxistipp Es gibt keine gesetzliche Definition des Begriffs „e. Vergabe“ © Prof. Dr. Zeiss 18

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Pflicht zur e. Vergabe! Frage Was steht in den EU-Richtlinien? © Prof. Dr. Zeiss 20

Pflicht zur e. Vergabe! Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVR (RL 2014/24/EU) „Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch nach dieser Richtlinie, insbesondere die elektronische Einreichung von Angeboten, unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel (…. ) erfolgen. “ © Prof. Dr. Zeiss 21

Pflicht zur e. Vergabe! Pflicht Auftraggeber Bekanntmachungen © Prof. Dr. Zeiss Bereitstellung der Vergabeunterlagen Antworten auf Bieterfragen / Nachfordern von Nachweisen Bieter Angebote Bieterfragen Ergänzende Informationen / Nachreichen von Nachweisen 22

Praxistipp Das „Mantelbogen-Verfahren“ ist (voraussichtlich) nicht mehr zulässig © Prof. Dr. Zeiss 23

Pflicht zur e. Vergabe! Keine Pflicht 1 Wo Vergaberecht nicht anwendbar ist, insbes. kein Auftrag © Prof. Dr. Zeiss kein öffentlicher Auftraggeber Unterhalb der EUSchwellenwerte 24

Pflicht zur e. Vergabe! Keine Pflicht 2 elektronischer Workflow / elektronische Verarbeitung von Angeboten / elektronische Bewertung © Prof. Dr. Zeiss Kommunikation während der Vertragserfüllung / -durchführung / interne Kommunikation des Auftraggebers / Bieters Vgl. Erwägungsgrund 52 Satz 5 und 6 AVR Vorabinformation gemäß § 101 a Abs. 1 GWB nachträgliche Bieterinformation gemäß § 22 EG Abs. 1 VOL/A, § 19 EG Abs. 4 VOB/A 25

Pflicht zur e. Vergabe! Frage Vorgeschrieben ist doch nur die elektronische Kommunikation und das auch nur oberhalb der Schwellenwerte; außerdem laufen noch Übergangsfristen – warum dann das ganze „Bohei“ um die e. Vergabe? © Prof. Dr. Zeiss 26

Pflicht zur e. Vergabe! Für den elektronischen Workflow (= „Vergabemanagement“) spricht Ersparnis Zeit / Arbeitsaufwand © Prof. Dr. Zeiss Kosten Rechtssicherheit und Korruptionsvermeidung Vermeidung von Medienbrüchen Standardisierung 27

Pflicht zur e. Vergabe! Zeitersparnis kann wichtig sein: Bekanntmachungsfristen werden deutlich verkürzt © Prof. Dr. Zeiss z. B. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 AVR für das offene Verfahren: 35 Tage statt 52 Tage 28

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Übergangsfristen Teilprozess des Zentrale Vergabeverfahrens Beschaffungsstellen • Bekanntmachung ab 18. 04. 2016 • Bereitstellung der (24 Monate nach Vergabeunterlagen Inkrafttreten) • Angebote • Antworten auf Bieterfragen • Nachfordern von Nachweisen • Ergänzende Informationen • Nachreichen von Nachweisen © Prof. Dr. Zeiss ab 18. 04. 2017 (36 Monate nach Inkrafttreten) Übrige Vergabestellen dito ab 18. 10. 2018 (54 Monate nach Inkrafttreten) 30

Übergangsfristen Frage Was sind zentrale Beschaffungsstellen? © Prof. Dr. Zeiss 31

Übergangsfristen • Zentrale Beschaffungsstellen – sind öffentliche Auftraggeber die (auch) für andere Auftraggeber („Dritte“) Beschaffungen durchführen (vgl. Art. 2 Abs. 16, Art. 37 Abs. 1 AVR) – Beispiele: • Besch. A; Interkommunale Zusammenarbeit; Einkaufskooperationen; ekom 21; Dataport; LVR-Info. Kom © Prof. Dr. Zeiss 32

Praxistipp Die „zentrale Vergabestelle“ als interne Organisationseinheit der Verwaltung ist nicht gemeint © Prof. Dr. Zeiss 33

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 34

Ausnahmen Art. 22 Abs. 1 AVR Ausnahme UAbs. 2 lit. a besondere technische Geräte VPN-Router, Kryptogeräte UAbs. 2 lit. b proprietäre Software / proprietäre Dateiformate CAD / DTP-Programme UAbs. 2 lit. c Spezielle Bürogeräte Großformatdrucker UAbs. 2 lit. d Muster und Modelle Warenmuster, Architekturmodelle UAbs. 4 Besondere Gefahren für die Geheimhaltungsbedürftige Sicherheit der elektronischen Baupläne, Konstruktions. Kommunikation oder Planungsunterlagen besonders sensibler Informationen © Prof. Dr. Zeiss Beispiele 35

Praxistipp Die Ausnahmetatbestände sind erschöpfend aufgezählt und müssen eng ausgelegt werden © Prof. Dr. Zeiss 36

Beispiele für die enge Auslegung der Ausnahmetatbestände Ausnahmen © Prof. Dr. Zeiss Muster und Modelle werden real physisch (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2 lit. d AVR) übersendet; Kommunikation im Übrigen weiterhin elektronisch Besondere Gefahren nur allgemein verfügbare (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 4 AVR) Sicherheitsvorkehrungen (z. B. Ende-zu-Ende. Verschlüsselung; Open. PGP) verwenden 37

Praxistipp Trotz der Ausnahmen: Es bleibt bei der Pflicht zur e. Vergabe © Prof. Dr. Zeiss 38

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? e. Vergabe – was ist das? Pflicht zur e. Vergabe! Übergangsfristen Ausnahmen Datenschutz und Datensicherheit Fazit © Prof. Dr. Zeiss 39

Datenschutz und Datensicherheit ist im Vergabeverfahren besonders wichtig weil, die Vertraulichkeit der Angebote / der Geheimwettbewerb geschützt werden müssen © Prof. Dr. Zeiss Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie personenbezogene Daten geschützt werden müssen ein zivilrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden soll 40

Praxistipp Nur die Verwendung der qualifizierten elektronischen Signatur ist ebenso rechtsverbindlich (und beweiskräftig) wie das handschriftlich unterschiebene Angebot (§ 126 a BGB) © Prof. Dr. Zeiss 41

Datenschutz und Datensicherheit Frage Was ist eine elektronische Signatur? © Prof. Dr. Zeiss 42

Datenschutz und Datensicherheit elektronische Signatur Identität des Schutz vor Absenders Veränderung (Authentifizier- (Integrität) ung) Beglaubigung (Nichtabstreitbarkeit) Beispiel einfache (§ 2 Nr. 1 Sig. G) Bitmap einer Unterschrift fortgeschrittene PGP-Zertifikat aus Open. PGP (§ 2 Nr. 1 Sig. G) qualifizierte (§ 2 Nr. 1 Sig. G) © Prof. Dr. Zeiss Smart-Card (z. B. n. PA) mit entsprechendem Reader 43

Praxistipp nur natürliche Personen dürfen fortgeschrittene elektronische Signatur und qualifizierte elektronische Signatur nutzen © Prof. Dr. Zeiss 44

Datenschutz und Datensicherheit Frage Was ist mit De-Mail, E-Postbrief und e. ID-Funktion des n. PA? © Prof. Dr. Zeiss 45

Datenschutz und Datensicherheit Medium De-Mail E-Postbrief e. ID-Funktion n. PA mit EMail © Prof. Dr. Zeiss Identität des Schutz vor Absenders Veränderung (Authentifizier- (Integrität) ung) Beglaubigung (Nichtabstreitbarkeit) Vergleich zur elektronischen Signatur einfache oder fortgeschrittene E. -Sig. s. o. 46

Datenschutz und Datensicherheit ist im Vergabeverfahren besonders wichtig weil, die Vertraulichkeit der Angebote / der Geheimwettbewerb geschützt werden müssen © Prof. Dr. Zeiss Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie personenbezogene Daten geschützt werden müssen ein zivilrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden soll 47

Datenschutz und Datensicherheit Gesetzliche Vorgabe © Prof. Dr. Zeiss §§ 9, 11 BDSG 48

Praxistipp Acht Gebote des Datenschutzes (Anlage zu § 9 Satz 1 BDSG) © Prof. Dr. Zeiss 49

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Zutrittskontrolle: Unbefugten muss der Zutritt zu Datenverarbeitungsanlagen verwehrt sein. Zugangskontrolle: Es muss verhindert werden, dass Datenverarbeitungssysteme von Unbefugten genutzt werden können. Zugriffskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass die zur Benutzung eines Datenverarbeitungssystems Berechtigten ausschließlich auf die ihrer Zugriffsberechtigung unterliegenden Daten zugreifen können und dass Daten bei der Verarbeitung, Nutzung und nach der Speicherung nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können. Weitergabekontrolle: Es muss gewährleistet sein, dass Daten bei der elektronischen Übertragung oder während ihres Transports oder ihrer Speicherung auf Datenträger nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können Eingabekontrolle: Es muss nachträglich überprüft werden können, ob und von wem Daten in Datenverarbeitungssysteme eingegeben, verändert oder entfernt worden sind. Auftragskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass Daten, die im Auftrag verarbeitet werden, nur entsprechend den Weisungen des Auftraggebers verarbeitet werden können. Verfügbarkeitskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass Daten gegen zufällige Zerstörung oder Verlust geschützt sind. Trennungskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass zu unterschiedlichen Zwecken erhobene Daten getrennt verarbeitet werden können. © Prof. Dr. Zeiss 50

Praxistipp Achten Sie z. B. auf Ende-zu-Ende Verschlüsselung © Prof. Dr. Zeiss „Eine Maßnahme nach (…) [Gebot] 2 bis 4 ist insbesondere die Verwendung von dem Stand der Technik entsprechenden Verschlüsselungsverfahren“ (Satz 3 Anlage zu § 9 BDSG) 51

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Fazit Frage Wie sieht es mit Ihrer Organisation aus – sind Sie „fit“ für die e. Vergabe? Haben Sie schon eine e. Vergabe. Lösung? Sind Sie zufrieden? © Prof. Dr. Zeiss 53

Fazit Empfehlungen Auftraggeber Zentrale Vergabestelle (interk. ) Zusammenarbeit / Einkaufsgemeinschaft Software as a Service (Saa. S) / Markt. Pl. / ELVi. S Vergabemanagement / auf eigenen Servern „klein“ / wenige Beschaff. „groß“ / viele Beschaff. © Prof. Dr. Zeiss 54

Fazit Beginnen Sie jetzt mit der Vorbereitung So ist die Einführung der e. Vergabe kein Problem sondern eine Gelegenheit © Prof. Dr. Zeiss 55

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Prof. Dr. Christopher Zeiss Klasheide 7 33659 Bielefeld christopher. zeiss@fhoev. nrw. de christopher. zeiss@gmail. com Tel. 0521 / 77 015 99 3 © Prof. Dr. Zeiss 56