Avv Ivano Cavanna La mediazione obbligatoria e lopposizione

Avv. Ivano Cavanna La mediazione obbligatoria e l’opposizione al decreto ingiuntivo z

z Il procedimento di mediazione di cui al D. Lgs n. 28/2010 Con il D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, poi modificato dal D. L. 21 giugno 2013 n. 69, è stata data attuazione alla legge delega n. 69/2009 che impegnava il legislatore delegato ad introdurre una disciplina generalizzata sulla mediazione finalizzata alla conciliazione e nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria – in particolare con la Direttiva 2008/52/CE; Alla base di tale scelta legislativa vi è la convinzione che i c. d. strumenti alternativi alla risoluzione delle controversie ( A. D. R) vadano utilizzati per deflazionare il contenzioso e, di riflesso, per rendere più efficiente il processo civile.

z Articolo 1: «Definizioni» § Mediazione: «l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa»

z Articolo 2: «Controversie oggetto di mediazione» § delimitazione del commerciali» . campo di applicazione: «controversie civili e § la qualificazione della controversia come civile o commerciale è un’operazione che ha generato dubbi, considerata l’unificazione nel nostro ordinamento di diritto civile e commerciale. § Secondo taluni sarebbe stato più opportuno riferirsi unicamente alle controversie civili, così da evitare il rischio che venissero escluse controversie non riconducibili né al diritto civile né a quello commerciale in senso stretto, ma che sono a pieno titolo controversie civili in senso lato (es. quelle in materia fallimentare);

z Articolo 2: «Controversie oggetto di mediazione» § 2° parametro: la disponibilità dei diritti; § L’accordo di mediazione è funzionalmente sovrapponibile alla transazione. Come è confermato lo stretto legame transazione e mediazione, così è altrettanto confermato il legame tra disponibilità del diritto e sua alienazione, quale massimo grado del disporre medesimo.

z Mediazione facoltativa e mediazione obbligatoria § La mediazione può essere: § Facoltativa; in tal caso può essere oggetto di mediazione, in forza della volontà delle parti, qualsiasi controversia civile o commerciale relativa a diritti disponibili § Obbligatoria; in tal caso il legislatore ha disposto che il previo esperimento della procedura di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale § La mediazione è obbligatoria nelle materie di cui all’art. 5 D. Lgs. n. 28/2010.

z L’articolo 5: «Condizioni di procedibilità e rapporti con il processo» . - mediazione obbligatoria- § Il comma 1 bis si occupa di elencare le materie in cui l’esperimento del procedimento di mediazione ai fini della conciliazione è una condizione di procedibilità e ha natura obbligatoria. § « 1 -bis. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilita' medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto» .

z Rilevabilità della condizione di procedibilità § Art. 5, Comma 1: «L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione» . § Art. 5, comma 4. I commi 1 -bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

z § Rilevabilità della condizione di procedibilità L'improcedibilita' deve essere oggetto di eccezione da parte del convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 (tre mesi). Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

z Il procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo. Cenni § Il procedimento c. d. «monitorio» si compone di due fasi: § A) Emissione del decreto ingiuntivo, che consiste in una ingiunzione di pagamento pronunciata dal Giudice su istanza di una sola parte; § B) Fase di opposizione, che è un giudizio a cognizione piena in cui il debitore impugna il decreto ingiuntivo.

z § Il procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo. Cenni La fase di opposizione al decreto ingiuntivo è una fase eventuale del giudizio di primo grado, la cui introduzione avvien con le forme e le modalità proprie dell’impugnazione e la cui mancata proposizione implica la formazione immediata del giudicato sul decreto ingiuntivo.

z § La prima udienza. L’art. 648 c. p. c. «Il giudice istruttore, se l'opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione, può concedere, provvedendo in prima udienza con ordinanza non impugnabile, l'esecuzione provvisoria del decreto, qualora non sia già stata concessa a norma dell'articolo 642. Il giudice deve concedere l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali» .

z § a) La scelta del legislatore: l’art. 5 comma 4 D. Lgs. N. 28/2010 «I commi 1 bis e 2 non si applicano: Nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; […]»

z § La scelta del legislatore: l’art. 5 comma 4 D. Lgs. N. 28/2010 L’idea è che nei procedimenti elencati nel quarto comma, tra cui quello monitorio, la tutela giurisdizionale è in grado di assicurare di per sé la soddisfazione degli interessi delle parti in lite. L’esigenza deflattiva infatti, è soddisfatta per mezzo della previsione di un procedimento sommario.

z La scelta del legislatore: l’art. 5 comma 4 D. Lgs. N. 28/2010 § Tuttavia, la mediazione può trovare nuovamente spazio all’esito della fase sommaria, quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme ordinarie. § Il riferimento temporale certamente non è la prima udienza del giudizio ordinario di cognizione piena instaurato con l’opposizione a decreto ingiuntivo. Infatti, nel procedimento monitorio è prevista l’inapplicabilità dei commi 1 bis e 2 dell’art. 5 del D. lgs 28/2010 «fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione» . In tal modo il legislatore ha voluto evitare che la mediazione potesse ostacolare la discussione e la pronuncia sulle istanze ex art. 648 c. p. c.

z § L’opposizione a decreto ingiuntivo nelle materie in cui la mediazione è obbligatoria. Il caso dei crediti degli Istituti di credito. Per ovvie motivazioni gli Istituti di credito spesso si servono del procedimento ingiuntivo per riscuotere i crediti presso i vari debitori. Ciò ha fatto si che creasse una ricca giurisprudenza in tema di mediazione obbligatoria nell’ambito dell’opposizione al decreto ingiuntivo azionato dall’istituto di credito. Nell’ambito di tale giurisprudenza sono sorto diversi problemi ed in particolare: Ø Quando va esperito il tentativo di conciliazione nella fase di opposizione a decreto ingiuntivo; Ø Su chi grava l’onere di avviare la mediazione.

z Quando va esperita procedura di mediazione nell’ambito della fase di opposizione a decreto ingiuntivo? § Il creditore che voglia attivare il procedimento monitorio in una delle materie obb. ligatorie (ad es. i crediti delle banche) non ha l’obbligo di esperire preventivamente il procedimento di mediazione (art. 5, comma 4 D. Lgs. n. 28) § Nell’ambito del procedimento monitorio, non si è esonerati dal rispetto della condizione di procedibilità, ma il suo esperimento è soltanto posticipato. § Si deve osservare tra l’altro che la «mediazione dovrà essere tentata soltanto nel caso in cui l’ingiunto proponga opposizione avverso al decreto ingiuntivo e, temporalmente, solo dopo l’adozione dei provvedimenti sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecutività del decreto di cui agli art. 648 o 649 c. p. c. » (Corte di Appello di Palermo, 17 maggio 2019, n. 1014).

z § Quando va esperita la mediazione nell’ambito della fase di opposizione a decreto ingiuntivo? «l’art. 5 comma IV del D. lgs. N. 28 del 2010 prevede, infatti, che il ricorso per decreto ingiuntivo e l’eventuale giudizio di opposizione sono sottratti al predetto obbligo, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecutorietà del titolo monitorio. Dunque, solamente dopo la eventuale sospensione del decreto ingiuntivo opposto o la concessione della provvisoria esecutorietà del medesimo, si può parlare di obbligatorietà della mediazione della causa, risultando, nel presente procedimento, in ogni caso esperita la mediazione con esito negativo, conseguente infondatezza della relativa eccezione di improbabilità» (Tribunale di Trento, 12 agosto 2019)

z § Quando va esperita la mediazione nell’ambito della fase di opposizione a decreto ingiuntivo? «Costituendo i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c. p. c. una mera eventualità nel processo, il procedimento di mediazione potrebbe non trovare per nulla applicazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo. Inoltre, mentre per l’esecuzione provvisoria è previsto che il giudice istruttore provvede in prima udienza, non altrettanto è previsto per la sospensione dell’esecuzione provvisoria concessa in sede di emissione del decreto ingiuntivo. La disciplina dell’eccezione o rilievo d’ufficio alla prima udienza dovrebbe quindi essere coordinata con la specialità del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo» (Cass. Ord. 12 luglio 2019, n. 18741).

z A chi fa carico avviare la mediazione? § Maggiori problematiche si sono riscontrate all’interno della giurisprudenza circa una risposta univoca al suddetto quesito. Al punto da indurre la Cassazione a chiedere l’intervento delle Sezioni Unite. § La difficoltà deriva dal fatto che la normativa non dice a chi fa carico avviare la mediazione. § Ciò anche in considerazione del fatto che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il convenuto in opposizione è il creditore, che è attore in senso «sostanziale» . § L’ordinanza interlocutoria del 12 luglio 2019, n. 18741 illustra chiaramente gli opposti orientamenti giurisprudenziali.

z § L’ordinanza interlocutoria n. 18741/2019: l’onere grava sul debitore opponente. «Si puo sostenere in primo luogo, come affermato da Cass. 3 dicembre 2015, n. 24629, che l’onere processuale ricada in capo al debitore opponente in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione, posto che, in mancanza di opposizione o in caso di estinzione del processo, il decreto acquista esecutorieta e passa in cosa giudicata. Proprio perche la parte interessata ad instaurare il giudizio di cognizione, ed a coltivarlo affinche pervenga alla decisione di merito, e il debitore opponente, su di lui dovrebbero ricadere le conseguenze negative nel caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione» .

z § L’ordinanza interlocutoria n. 18741/2019: l’onere grava sul debitore opponente. «Per quanto concerne la tesi dell’onere a carico del debitore opponente il principio di riferimento e stato illustrato da Cass. 3 dicembre 2015, n. 24629 nei seguenti termini: “attraverso il decreto ingiuntivo l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioe la soluzione piu dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perche e l’opponente che intende precludere la via breve percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perche premierebbe la passivita dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice”. Si fa quindi riferimento in questo caso, oltre che alle ragioni proprie del procedimento monitorio, ispirate ad efficienza ed economia processuale, al principio costituzionale di ragionevole durata del processo» .

z § L’ordinanza interlocutoria n. 18741/2019: l’onere grava sul creditore opposto Per contro si puo sostenere che l’onere processuale sia a carico del creditore ingiungente. Militerebbe in tal senso la circostanza che l’esperimento del procedimento di mediazione e condizione di procedibilita della domanda giudiziale e che nel caso dell’opposizione a decreto ingiuntivo, come e noto, attore in senso sostanziale e l’ingiunto che ha proposto la domanda di ingiunzione. Con la proposizione dell’opposizione la vertenza torna ad essere quella dell’accertamento dell’an e del quantum del credito in sede di cognizione piena e il D. Lgs. n. 28 del 2010, art. 5 onera dell’attivazione della condizione di procedibilita “chi intende esercitare in giudizio un’azione

z § L’ordinanza interlocutoria n. 18741/2019: l’onere grava sul creditore opposto Per quanto concerne la tesi dell’onere a carico del creditore opposto l’esigenza che viene in rilievo e quella che l’accesso alla giurisdizione condizionata al previo adempimento di oneri non puo tradursi nella perdita del diritto di agire in giudizio tutelato dall’art. 24 Cost. , come affermato da Corte Cost. 16 aprile 2014, n. 98 (e non deve violare il principio della tutela giurisdizionale effettiva, come affermato da Corte giust. 18 marzo 2010, cause riunite C-317/08, C 318/08, C- 319/08 e C-320/08 in relazione al tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di comunicazioni elettroniche). Il diritto di agire in giudizio, in termini di diritto di accertamento negativo del credito, potrebbe essere compromesso dall’esecutivita ed immutabilita del decreto ingiuntivo che conseguirebbe alla pronuncia di improcedibilita per non avere il debitore opponente assolto l’onere a suo carico, senza che tale ipotesi possa equipararsi a quella dell’acquisto dell’efficacia esecutiva da parte del decreto per effetto dell’estinzione del processo (art. 653 c. p. c. , comma 1), la quale e conseguenza dell’inattivita della parte all’interno del processo, una volta che il diritto di azione sia stato esercitato, mentre nell’ipotesi in esame l’irretrattabilita del decreto ingiuntivo, e la relativa perdita del diritto di agire in giudizio, deriverebbero dall’inattivita relativa ad un rimedio preventivo rispetto al processo. Nel caso invece di onere incombente sul creditore opposto, alla pronuncia in rito di improcedibilita dovrebbe accompagnarsi la revoca del decreto ingiuntivo, ma resterebbe pur sempre ferma la possibilita per il creditore di riproporre la domanda (anche di semplice ingiunzione).

z A chi fa carico avviare la mediazione? § Nonostante le Sezioni Unite non si siano ancora pronunciate, parrebbe che nell’ultimo anno, a seguito della precedente ordinanza, la giurisprudenza propenda per la tesi secondo la quale l’onere è posto a carico dell’opponente. § «Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vertente su materie per le quali è obbligatorio l'esperimento della mediazione, grava sul debitore opponente il relativo onere, posto che il tentativo obbligatorio di mediazione è strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio e nel procedimento monitorio il contraddittorio consegue solo all'eventuale opposizione dell'ingiunto» (Cass. Sent. 16/09/2019, n. 23003).

z § A chi fa carico avviare la mediazione? «È a carico dell'opponente e non dell'opposto (sebbene sia questi ad aver azionato la propria pretesa creditoria con il decreto ingiuntivo) l'onere di esperire il tentativo di mediazione obbligatoria. Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l'attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E' l'opponente che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E' dunque sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria perché è l'opponente che intende precludere la via breve percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell'opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice» (Corte di Appello di Ancona, 20/11/2019, n. 1554).

z § A chi fa carico avviare la mediazione? «In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, la parte onerata all’introduzione della mediazione obbligatoria è il convenuto in senso formale e cioè l’opponente. (Nel caso di specie, il giudice aveva disposto che su iniziativa dell’opponente si desse avvio al procedimento di mediazione , ciò che non era avvenuto dichiarando pertanto l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo)» (Tribunale di Monza, 23/01/2020, n. 77).

z § Cosa accade se il mancato esperimento di mediazione non viene rilevato. Può essere rilevata d’ufficio? «Come risulta evidente dalla disposizione l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza del giudizio di primo grado. In tal senso si è anche espressa più volte la Corte di Cassazione (Cass. 13 novembre 2018, n. 29017; 13 aprile 2017 n. 9557; 2 febbraio 2017 n. 2703). Da ciò ne consegue che in mancanza della tempestiva eccezione del convenuto, ove il giudice di primo grado non abbia provveduto al relativo rilievo d’ufficio, è precluso al giudice di appello rilevare l’improcedbilità della domanda» (Cass. Sent. 13/12/2019, n. 32797).

z Fine.