AVSIKTLIGT ARTSKYDD Mark och miljdomstolen i Vxj 24

AVSIKTLIGT ARTSKYDD. . ? Mark- och miljödomstolen i Växjö 24 mars 2016 Jan Darpö Juridicum/Uppsala universitet

Artskyddet n Förbud från båda naturvårdsdirektiven 4 § AF För vilda fåglar och arter markerade med N/n förbjudet att 1. Avsiktligt döda el fånga djur 2. Avsiktligt störa djur, särskilt. . 4. Skada eller förstöra fortplantningsområden och viloplatser n Syftet att säkra biologisk mångfald, åtgärder mot aktiviteter som kan påverka arterna. . Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

”Avsiktligt” i EU-domstolen C-103/00 Caretta caretta (2002) n C-221/04 Den spanska uttern (2006) n - Mopedtrafik på stranden mm var en avsiktlig handling som kunde störa den skyddade arten eftersom information om förbud fanns. - …personen (…) eller åtminstone godtagit risken för en sådan fångst/dödande… - myndigheterna, genom (…) tillståndet för rävjakt, var medvetna om att de därigenom riskerade att utsätta uttern för fara. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

GA Kokott i C-221/04, p. 65 Med en sådan preventiv tillämpning av artikel 12. 1 i direktivet om livsmiljöer kommer bedömningen inte an på frågan om de enskilda aktörerna avsiktligt stör de skyddade djurarterna. Avgörande är i stället om de behöriga myndigheterna måste anta att en tillåten handling (”the authorised conduct”) kommer att medföra sådana skador som är avsedda att förbjudas genom artikel 12. 1 i direktivet om livsmiljöer. Om så är fallet får tillståndet utfärdas endast med stöd av undantagsbestämmelserna i artikel 16 i direktivet om livsmiljöer. Annars skulle de behöriga myndigheterna indirekt åsidosätta förbuden i artikel 12. 1 i direktivet om livsmiljöer. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2014: 47 Bottorp Tillstånd enligt 9 kap MB; 4 vk n Havsörn (2 -3 km), rödglada, fjällvråk n MPD/Kalmar o MMD/Växjö avslog; förhöjd kollisionsrisk = avsiktligt dödande, dessutom påverka områdets funktion som fortplantningslokal (4 § 1 st 1 o 4 pp AF)… n Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2014: 47 Bottorp Risken för fågelkollisioner i det aktuella området kan med ledning av tillgängligt material bedömas vara relativt begränsad. Det står helt klart att bolagets avsikt med vindkraftetableringen inte är att döda eller störa fågellivet. Inte heller finns det någon som helst grund för att tro att bolaget med uppenbar likgiltighet för artskyddsförordningens förbud avser att uppföra vindkraftverken. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2014: 47 Bottorp En del i prövningen blir då att med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Prövningen kan leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning, men självfallet kan utgången också bli att verksamheten trots planerade försiktighetsmått bedöms strida mot fridlysningsbestämmelserna. Om förutsättningar för dispens då inte finns är verksamheten olämpligt lokaliserad och inte tillåtlig. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2014: 48 Boge n n n Dispensärende enligt 14 § AF; 7 vk Även ansökan om tillstånd enl 9 kap MB Havsörn, samtliga verk inom 2 km från bon Lst/Gotland avslog (4 § 1 st 1 o 2 pp AF), förnyad ansökan med DTBird MMD/Nacka avslog; avsiktligt dödande o störande MPD/Stockholm avslog tillståndsansökan Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2014: 48 Boge Det är därför inte ändamålsenligt eller rimligt att i detta skede, innan bygget av vindparken har påbörjats, behandla frågan om dispens från artskyddsförordningens förbud. Inte heller i ett senare skede kommer det att ligga nära till hands att direkt tillämpa artskyddsförordningen på verksamhet som den som bolaget vill bedriva. När det – som i detta fall – är fråga om miljöfarlig verksamhet som är tillståndspliktig kommer artskyddsfrågorna att ha sin givna plats i tillståndsprocessen. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2015: 3 Örndalen n n Dispensärende enligt 14 § AF; skid- och turistanläggning i Härjedalen Kungsörnsrevir LST/Jämtland, dispens enligt 14 § 3. c) p AF; …andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse… MMD/Östersund; avsiktlig störning o skada av fortplantningsområden/viloplatser (4 § 1 st 12 o 4 pp AF, ej skäl för dispens Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

MÖD 2015: 3 Örndalen Med hänsyn till dessa omständigheter framstår det som högst sannolikt att verksamheten kommer att störa kungsörnarna i den mening som avses i förbudet i 4 § första stycket 2 artskyddsförordningen. Vidare står det klart att bolaget har insett denna risk. Då bolaget trots denna insikt ändå avser att uppföra den planerade skid- och turistanläggningen måste det anses som ett avsiktligt agerande i den mening som avses i 4 § första stycket 2. n Även skada enligt 4 p. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Utblick n Danmark: § 11 habitatbekendtgørelsen, § 29 a naturbeskyttelsesloven, § 4 och § 10 artsfredningsbekendtgørelsen, § 7 jagtloven n Tyskland: 44 § Bundesnatuurschutzgesetz n Finland: 39 § naturvårdslagen n Smøla: Recommendation No. 144 (2009) of the Standing Committee (2009) Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Diskussion om MÖD x 3 Gullberget, Stora Lönhult, Mästermyr, Sällstorp, Sollerön, MÖD 2013: 13 Holmsjöåsen MÖD finner (…) att artskyddsförordningen är att se som en precisering av vad som kan följa av de allmänna hänsynsreglerna när det gäller skydd av arter. En del i prövningen blir då att med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen, bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Genom att föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning. = Om inte möjligt krävs dispens enligt 14 § AF Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

När avsiktligt dödande? n Förbud att direkt döda även enstaka fåglar n Verksamhet med annat syfte – indirekt ® Orimligt att varje individ omfattas Se till den kumulerade påverkan på populationens bevarandestatus ® För vissa arter kan en påverkan på individer ha en sådan påverkan ® Om förhöjd risk för kollision med känsliga arter jämfört med andra vindparker ® Om sannolikt att påverkan sker och sökanden insett detta = avsiktligt dödande Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Fröberg i JPMiljönet 2015 -11 -09 n Reglerna kom för att åtgärda den utbredda jakten på småfågel, framgångsrikt… n Förutsätter direkt dödande… n Inte tänkt att träffa åtgärder eller verksamheter där dödande/fångande/störande är en ickeavsedd (oavsiktlig) men medveten risk för bieffekt… n Art 12 AHF är vidare än art 5 FD, undantagen n Art 5 FD aldrig aktualiserats i CJEU… n Det ”rena artskyddet” blir striktare än det i N 2000, vilket förutsätter populationspåverkan… n C-103/00 o C-340/10… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Fröberg, forts… Artskyddsförordningen bör ändras så att det framgår att avsiktliga störningar inte ska omfattas av förbudet om störningen saknar betydelse för syftet att uppnå en gynnsam bevarandestatus för arten ifråga och det generella förbudet att skada eller förstöra fåglars fortplantningsområden och viloplatser bör ändras till att endast avse avsiktligt skadande eller förstörande av fågelbon. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Favonius n Gruppstation, 50 vk utanför Falkenberg n MMD/Vänersborg avslog ansökan mht påverkan på tumlare… MÖD 2015 -12 -08; M 6960 -14 n Tumlare i AHD bil 4 o strikt skydd enl art 12, 4 § p 2 o p 4 AF, hotad, ej GBS, 20 km från N 2000, 10 km från känsligt område… n Störningsbegreppet bör kopplas till populationspåverkan, om den påverkar artens överlevnad, reproduktion o utbredning = förbjuden enl 4 § AF. . ! Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Favonius, forts n …även en störning (pålning) som har betydelse för ett begränsat antal individer har betydelse för populationen o är därför förbjuden enl 4 § AF… n Utredningen stöder tysk metod för bullerkontroll… n Gränsvärde o kontrollprogram i realtid, överskridande bryter mot förbudet i 4 § AF… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Klinthagen MÖD 2016: 1 n Kalktäkt på Gotland, dispens enl 14 § AF, svartfläckig blåvinge o appollofjäril, kärlväxter n När det gäller verksamheter där avsikten är en annan än att döda/störa är det rimligt att det krävs en risk för påverkan på den skyddade artens bevarandestatus i området för att utlösa förbudet i 4 § 1 och 2 pp AF …effekten ska inte bara avse den biogeografiska regionen utan även lokalt, beroende av arten… n Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Klinthagen, forts De individer av arten som riskerar att dödas eller störas till följd av en exploatering av området kan inte antas medföra någon beaktansvärd risk för påverkan på fjärilsarternas bevarandestatus inom populationen på nordöstra Gotland och inte heller på arternas bevarandestatus inom boreal region. Verksamheten är därmed inte förbjuden enligt 4 § 1 eller 2 artskyddsförordningen. Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Klinthagen, forts n Dock skada på fortplantningsområdet enl 4 § 4 p AF n Särskilda skötsel- och restaureringsåtgärder, 2 km från brytningsområdet, knyta ihop fjärilshabitat… n Åtgärder som vidtas i anslutning till en plats för fortplantning inom området för den lokala populationen, i enlighet med AHDs övergripande syfte… n 8 o 9 §§ AF utesluter inte att skada på växterna i samband med exploatering omfattas av förbuden… n Dock krävs även här en risk för påverkan på artens bevarandestatus i området för utlösa förbudet… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Norrvikens Trädgårdar n Exploatering o stor vattensalamander, Lst/MMD nekade dispens i område A MÖD 2016 -02 -03; M 2114 -15 n Schaktning med artpåverkan vara förbjuden åtgärd enl 4 § 2 o 4 pp AF, artskyddet är en precisering av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap MB… n Krävs dispens även om artskyddet beaktats i planarbetet… n Lämpligt med samråd enl 12: 6 MB när inte tillståndsprövning… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Norrvikens Trädgårdar n Fortplantnings- o viloplatser skyddas även om inte används – men inte områdesskydd = rimlig sannolikhet för fortsatt nyttjande… n Här enstaka fynd av salamandern 2010, saknas lämpliga lekvatten < 300 m från exploateringsområdet, inte heller viloplatser i närheten… Sammantaget inte påverkan på metapopulationen i NT o därmed inte heller på GBS på arten i dess naturliga utbredningsområde = krävs inte dispens. . !! n Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Okontroversiella slutsatser n n n Förbuden i 4 § AF ska ses som preciseringar av hänsynsreglerna i 2 kap. MB… ”Indirekt” del i genomförandet av det strikta skyddssystemet, myndigheternas ansvar… Omfattar alla slags handlingar /verksamheter som ger viss effekt… Även alla situationer, dvs vid tillstånd, tillsyn o samråd enl 12: 6 MB… Populationspåverkan… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Frågetecken n MÖD 2014: 48 Boge; DTBird o dispensprövning… n MÖD 2015: 3 Dispensgrunden ”andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse”, jfr C-192/11 Kom v Polen (2012)… n Hur avgörs populationspåverkan. . ? n Vems utredning. . ? n Kompensationsåtgärder (”green compensation”)… Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

Hotar artskyddet vindkraften. . ? Lång väntan på tillstånd. Intervju 2015 -11 -19 i Byggvärlden med Charlotte Unger, vd för Svensk Energi: http: //www. byggvarlden. se/lang-vantan-pa-tillstand-93187/nyhet. html Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se

…. och slutligen… TACK FÖR UPPMÄRKSAMHETEN. . ! jan. darpo@jur. uu. se www. jandarpo. se Jan Darpö 2015 -10 -06 Juridicum/UU | www. jur. uu. se/ www. jandarpo. se