AVRUPA NSAN HAKLARI SZLEMES m 5 ve m

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ m. 5 ve m. 6 4 -A SINIFI, 6 Nisan 2020

MADDE 5 ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI

Madde 5 (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) Madde metni: «Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. » 3

Madde 5 (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) Kişinin « a) hapsedilmesi; b) Bir mahkeme tarafından, yasaya uygun olarak, verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması; c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması; d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulu durumda bulundurulması veya kendisinin yetkili merci önüne çıkarılması için usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması; e) Bulaşıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alkoliğin, uyuşturucu madde bağımlısı bir kişinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması; f) Bir kişinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alı konmasını veya kendisi hakkında sınır dışı etme ya da geriverme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması; 4

Madde 5 (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) 2. Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir. 3. İşbu maddenin 1. c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir. » 5

Madde 5 (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) 4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. (habeas corpus) 5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutulu kalma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır. 6

Madde 5 (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) 5. maddede başlıca iki grup hüküm yer almaktadır: 1) kişi özgürlüğü ve güvenliğinin tanınması ve hangi durumlarda özgürlükten mahrum bırakılmanın hukuka uygun olduğu; 2) kişi özgürlüğü ve güvenliğini korumak için alınan önlemler. 7

1982 AY; m. 19 Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen : Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. 8

1982 AY, m. 19 Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (Değişik: 3. 10. 2001 -4709/4 md. ) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. 9

1982 AY, m. 19 Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir. 10

OHAL’de Gözaltı süreleri Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez. (6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun; 29 Ekim 2016 tarihli RG, m. 6 -1/a) Madde 684 sayılı KHK ile değiştirilmiştir: Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir (684 sayılı KHK, 23 Ocak 2017 tarihli RG). 11

Özgürlük-güvenlik Güvenlik hakkı mutlaktır, özgürlük hakkı ise maddenin 1. fıkrasında yer alan (a) ila (f) bentleri uyarınca sınırlanabilir. Maddede geçen “güvenlik” kelimesi, özgürlüğe yapılacak olan tüm keyfi müdahalelere karşı kişinin korunması gereğini ifade eder. Kişi güvenliğinin sağlanmış olması için, 5. madde kapsamında alınacak her özgürlüğü kısıtlama kararının önceden var olan ulusal bir mevzuata hem şekil, hem de esas yönünden uygun olması gerekir. 12

5. Maddenin Amacı Maddenin amacı, bireyin sözü edilen haktan keyfi olarak yoksun bırakılmasını önlemektir. Bir başka anlatımla madde, kişinin özgürlüğünden keyfi olarak mahrum bırakılmaması biçiminde bir güvence sağlar. 13

Maddede, özgürlük ve güvenlik hakkının sağlanması için alınan önlemler üç kümede toplanabilir: Bireyi kişi özgürlüğünden mahrum bırakan tüm işlemlerin hukuka uygun olması; yani keyfiliğin önlenmesi; Kişi özgürlüğünün kısıtlama nedenlerinin sınırlı sayımla belirlenmesi; Özgürlüğünden mahrum bırakılan bireye bazı haklar tanınması ve güvenceler sağlanması. 14

Madde 5 İşlemin hukuka uygunluğu: (Şekil ve esas bakımından) Kişi özgürlüğünü kısıtlayan tutuklama vb. işlemler yapılırken yürürlükteki mevzuatın öngördüğü usul ve koşulların izlenmesi ve işlemin esasa ilişkin koşullarının da yine yasalara uygun yapılması gerekir. İşlemin hukuka uygunluğu konusunda iç hukuka gönderme yapılmış olmaktadır. Gerek şekil, gerekse esas bakımından iç hukuk kurallarına uyulmamış olması halinde 5. maddede korunan hakkın ihlal edildiği rahatlıkla söylenebilir. Ancak, iç hukuk kurallarının da Sözleşmeye uygun olması ayrı bir zorunluluktur. 15

Madde 5 İşlemin hukuka uygunluğu: (Şekil ve esas bakımından) Yasal dayanağı olmayan her türlü özgürlükten mahrum bırakma, maddenin ihlali anlamına gelir. Örneğin beraat eden kişinin tahliyesinin geciktirilmesinde durum böyledir. Ör: Bir davada tahliye kararının 11 saat sonra hala uygulanmamış ve tutukluya bildirilmemiş olması maddenin ihlali sayılmıştır. 16

Madde 5 İşlemin hukuka uygunluğu: (Şekil ve esas bakımından) Mevzuatın hatalı bir yorumuna dayanan bir tutuklamada da durum aynıdır. Mahkeme, yasal dayanağın davalı devlet tarafından açıklanamaması durumlarında ihlale karar vermektedir. Yabancı ülke mahkemeleri tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün bir başka ülkede uygulanması mümkündür; ancak yargılama yapan ülkede adil yargılama koşullarına uyulmuş olması kaydıyla. Aksi takdirde özgürlüğünden yoksun bırakma keyfi olacaktır. 17

Madde 5 İşlemin hukuka uygunluğu: (Şekil ve esas bakımından) Sınırlı sayım: Birey, 5. maddenin 1. fıkrasında sayılan nedenlerin dışında hiçbir nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır. Aksi uygulama, maddenin ihlali sonucunu doğurur. 18

Madde 5 Bireylere Tanınan Haklar Yakalanan veya tutuklanan kişi hemen yargıç önüne çıkarılmalıdır. Ne ile suçlandıkları, kişilere en kısa zamanda ve anladıkları dilde bildirilecektir. Yargılamanın makul sürede yapılması gerekmektedir. Kişi, kendisi hakkındaki özgürlük kısıtlamasının hukuka uygunluğu konusunda kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde serbest bırakılması için mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. 19

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Bu madde dolayısıyla ihlal tespit edilen olaylarda genellikle gözaltı ve tutukluluk süresinin Sözleşmeye uygunluğu konusuna uyulmadığı görülmektedir. Pek çok dava arasından, Yağcı ve Sargın/Türkiye davasında tutuklama ve yargı sürelerinde makul sürenin aşılması nedeniyle maddenin ihlal edildiği saptanmıştır. Somut olayda gözaltı süresi 2, 5 yıl sürmüştür. Sakık ve Diğerleri/Türkiye davasında ise 12 ila 14 günlük gözaltı süreleri uzun bulunmuştur. Brogan ve diğerleri davasında ise 4 gün 6 saatlik gözaltı süresi uzun bulunmuştu. Makul süre, azami 4 gündür. 20

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Bir başka ihlal grubu, hukuka uygun olmayan gözaltı durumlarıdır. Çakıcı / Türkiye davasında kişinin gözaltına alınmasının kayıtlara geçirilmemiş olması, gözaltına alındığının reddedilmesi, dolayısıyla yakınlarına haber verilmemesi, yakınlarını aramasına izin verilmemesi gözaltına alınmasına yasal yoldan izin verilmemesi nedenleriyle pek çok bakımdan 5. maddenin ihlal edildiği tespit edilmiştir. 21

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Tutukluluk için «Makul Şüphe» den ne anlaşılmalıdır? ? ? Makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller, somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında, olaylara dışarıdan bakan ve tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller objektif bir gözlemciye sunulduğunda, şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise, somut olayda makul şüphe vardır. Kısaca inandırıcı neden ya da makul şüphe, “suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir [Fox, Campbell ve Hartley / Birleşik Krallık, no. 12244/86 12245/86 12383/86, 30 Ağustos 1990, paragraf 32; O’Hara / Birleşik Krallık, no: 37555/97, par. 34). 22

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Makul Şüphe: AİHM kararlarına göre, bir kişinin Sözleşme’nin 5/1 -c hükmü kapsamında özgürlüğünden yoksun bırakılabilmesi için, başlangıçta “makul şüphenin varlığı” yeterli olup, tutukluluğun devam ettirilmesi açısından “makul şüphenin varlığını sürdürmesi” gerekmektedir. Ancak, belirli bir sürenin ötesinde tutukluluğun devamı açısından makul şüphenin varlığı tek başına yeterli olmayıp, özgürlükten yoksun bırakmayı meşru kılacak gerçek bir kamu yararı gerekliliğinin varlığı aranmaktadır. 23

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Tutuklu kalma sürelerinin makul ölçüde olma zorunluluğu: 3. fıkraya göre, maddenin 1. c fıkrasında öngörülen koşullara uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. 24

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı her somut olayın özellikleri bağlamında belirlenir. Bu belirleme yapılırken, suçsuzluk karinesi de göz önüne alınarak, özgürlükten uzun süre mahrum bırakmayı meşru kılan bir kamu yararının varlığını kabul veya redde gerekçe teşkil eden tüm koşulların araştırılıp incelenmesi, kişinin salıverilmesinin reddedilmesi halinde de reddin gerekçesinin açıkça belirtilmesi zorunludur. AİHM, bu gerekçelerden ikna olmadığı durumda ihlal kararı vermektedir. 25

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Mahkemeye göre makul sürenin belirlenmesinde, sanığın suç işlediğine dair kuvvetli emarelerin bulunması, her ne kadar tutuklama önleminin olmazsa olmaz (sine qua non) şartı ise de, uzun süreli tutuklamalarda artık tek başına yeterli bir gerekçe değildir. Mahkeme, bu tür durumlarda tutuklamanın diğer koşulları olan delilleri karartma tehlikesi ile kaçma tehlikesi, ya da kamu düzeninin korunması gibi gerekçelerin hala geçerli olup olmadığını da göz önüne almakta; bu nedenlerin yerinde ve yeterli olduklarını saptasa bile bu kez ulusal yargı yerlerinin yargılama işlemlerini yaparken durumun gerektirdiği hızla hareket edip etmediklerini de araştırmaktadır. Yani; tutuklama tümüyle meşru ve gerekli olsa da, eğer yargılama işi sürüncemede bırakılmış ve böylece kişinin tutukluluk süresi uzamışsa, makul süre aşılmış sayılmaktadır. 26

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Suç için öngörülen cezanın fazlalığı, uzun tutulma için tek başına yeterli değildir. Ağır bir ceza beklentisinin tek başına alıkoyma halinin devamını haklı çıkarmayacağı pek çok davada açıklanmıştır (Ör. Muller/Fransa ve Yağcı ve Sargın/Türkiye ). Sanığın gerçekten kaçma tehlikesinin olup olmadığı, teminat karşılığında duruşmalara katılmasının sağlanıp sağlanmayacağı, tahliye olması halinde kamu düzeninin ciddi biçimde tehlikeye girip girmeyeceği, tanıkları veya delilleri etkileme olasılığının ne kadar yüksek olduğu gibi hususların ayrıntılı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Sağlam bir gerekçenin varlığı ve bunun net olarak ifade edilmesi). 27

Tutukluluğun devamı için aranan kriterler şöyle özetlenebilir: Masumiyet karinesinin göz önünde bulundurulması gerekir. Makul kuşkunun sürmesi, belirli bir zaman geçtikten sonra tutukluluğu devam ettirmek için tek başına yeterli değildir. Sanık hakkında suç işlendiğine dair ciddi belirtilerin bulunması ilgili faktör olmasına rağmen, tek başına, uzun bir süre devam eden tutukluluğu haklı göstermez. Cezanın ağır olma ihtimali tutukluğun devamı için yeterli değildir. Tutukluluk uzadıkça kaçma tehlikesinin düşeceği akılda tutulmalıdır. Çünkü; tutukluluk süresinin verilebilecek cezadan düşülmesi ihtimali, sanığın mahkumiyetine daha az korku ile bakmasına yol açar ve kaçma isteğini zayıflatır. İstisnai durumlarda kamu düzeninin bozulması tutuklama için yeterli sebep olmasına rağmen, bu tutuklama sebebi sanığın salıverilmesi durumunda kamu düzeninin fiilen bozulacağını gösteren olayların bulunması halinde haklı görülebilir ve bu sebebe dayanan tutuklama sadece kamu düzeninin gerçekten tehdit altında bulunduğu sürece devam edebilir. Tanıklara veya şerik sanıklara baskı yapma tehlikesi, tutuklamayı haklı gösterebileceği halde bu sebebe dayanan tutuklama sadece bu riskin gerçekten var olduğunu göstermesi halinde haklı görülebilir. Tutukluluğun devamına karar verilmesi, sadece sanığın kaçması ve bu suretle duruşmaya gelmemesi kaygısına dayanıyorsa, salıverilen sanığın duruşmaya gelmesi teminata bağlanabilir. 28

Uygulamada karşılan sorunlar: Temyizde geçen sürenin tutuklulukta dikkate alınıp alınmayacağı sorunu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tutuklulukta geçen sürenin makul olup olmadığını değerlendiren kararlarında, sadece ilk derece yargılaması sırasında tutuklu geçirilen süreyi dikkate almakta; öte yandan, temyiz aşamasında tutuklu geçirilen süreyi, hesaba katmamaktadır. AİHM, ilk derece mahkemesi tarafından hakkında mahkûmiyet hükmü verilen kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasını, hüküm temyiz edilmiş olsa bile Sözleşmenin 5(1)(a) maddesi kapsamında değerlendirmekte ve bu andan itibaren kişiyi bir anlamda hükümlü saymaktadır. 29

CMK’ya göre ise, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden kovuşturma boyunca suç şüphesi altında bulunan kişiye sanık denmektedir. Bunun sonucu olarak, ilk derece mahkemesince mahkûm edilmiş olsa da mahkûmiyet hükmü kesinleşmediği sürece cezalandırmak suretiyle kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmak mümkün değildir. Temyiz aşamasında serbest olması uygun görülmeyen bir sanığın, ancak tutuklanmasına veya tutukluluğunun devam etmesine karar verilerek özgürlüğüne engel olunabilir. Bu süreç ise bütünüyle, CMK’nın tutuklamayı düzenleyen hükümlerine tabidir. Bu çerçeveden bakıldığında, AİHM’nin temyiz aşamasındaki tutukluluğu, Sözleşmenin m. 5(1)(a) kapsamında hükümlülük (conviction) olarak nitelendirmesinin iç hukukumuz bakımından uygun olmadığı savunulmaktadır. 30

AİHM gibi Yargıtay ve AYM de, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemektedir. AİHM, ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olan bir sanığın, söz konusu mahkûmiyet kararından sonraki tutulmasını AİHS’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca “mahkûmiyet sonrası tutma” olarak değerlendirmekte ve tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır Oysa Türk hukukunda temyiz aşamasında tutuklu olan sanığı hükümlü olarak kabul etmek mümkün değildir. Tutuklulukta azami sürelerin hesabında temyiz aşamasında geçen süreyi hesaba katmamanın Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmektedir. 31

Madde 5 Uygulamada Karşılan Sorunlar Askerlerin bir disiplin cezası bağlamında konutlarında ya da askeri tesislerde tecrit edilmesini maddeye aykırı bulmamıştır. (Engels ve diğerleri – Hollanda) Ancak bu durum tüm disiplin cezalarını kapsamaz. İade işlemi için alıkoyma: m. 5 -1 (f) ‘ye göre iade edilecek kişi özgürlüğünden mahrum bırakılabilir. Ancak, yalnızca iade işlemlerinin yürütülmesi sırasındaki özgürlükten alıkoyma Sözleşmeye uygundur. Bu işlemler gerekli titizlikle yürütülmemişse ihlal söz konusu olacaktır. Yine de devlet, hakkında iade işlemi yapılan kişinin tutumundan kaynaklanan gecikmelerden sorumlu tutulamaz. Aynı açıklamalar, sınırdışı işlemleri için de geçerlidir. 32

Uygulamada karşılan sorunlar: md. 5/2 “Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir. ” En kısa zamanda ifadesinden, bilginin “yakalama anında verilmesi gerektiği” sonucu her zaman çıkarılamaz. Verilen bilginin içeriğinin yeterli olup olmadığı ve en kısa süre içinde bu bilginin verilip verilmediği her davanın özelliklerine göre değerlendirilir. Bir davada AİHM, yakalandıktan birkaç saat sonra ifadelerinin alınması sırasında başvuranların suçlamadan haberdar edilmiş olmalarının Sözleşmeye uygun olduğuna karar vermiştir. (Fox, Campbell ve Hartley / Birleşik Krallık). 33

Pratik: Aksoy /Türkiye (1996) DGM’nin görev alanına giren suçlar nedeniyle OHAL bölgesinde yakalanan başvurucunun, diğer iddialar yanında Sözleşme’nin 5. md. 3 fıkrasındaki “gecikmeden hakim önüne çıkarılma” hakkının ihlali, Türkiye’nin OHAL uygulaması nedeniyle 5. maddeye aykırı tedbirler alma hakkı inceleme konusu yapılmıştır. Komisyon ve Mahkeme başvurucunun en az 14 gün hakim önüne çıkarılmadan gözaltında tutulduğunu kabul etmiştir. 34

Pratik: Aksoy /Türkiye (1996) AİHM, başvurucu Aksoy’un 14 gün ve daha fazla hakim önüne çıkarılmadan gözaltında tutulmasını, Brogan ve diğerleri/İngiltere Kararı’ndaki 4 gün 6 saatlik süreyi hatırlatarak, 5. maddenin 3. fıkrasındaki gecikmezlik kuralını ihlal edici nitelikte bulmuştur. Hükümetin, bölgede uygulanan OHAL nedeniyle Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca hakları askıya alarak (yükümlülük azaltarak) 5. maddeye aykırı tedbirler aldığını ileri sürmesi üzerine AİHM, Türkiye’nin aldığı bu tedbirlerinin Sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığını da incelemiştir. 35

Pratik: Aksoy /Türkiye (1996) Mahkeme kararında, Türkiye’nin Güneydoğu Bölgesi’ndeki terör olaylarını Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durum olarak kabul etmekle birlikte, başvurucunun 14 gün süreyle hakim önüne çıkarılmaksızın gözaltında tutulmasına imkan veren tedbirlerin “durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği tedbirler olmadığı” sonucuna varmıştır. 36

Pratik: Aksoy /Türkiye (1996) AİHM gerekçe olarak da önce, Brannigan ve Mc. Bride/İngiltere Kararı’na atıfta bulunarak, terör suçlarından sanık olan kişilerin yargı denetimine tabi olmadan 7 güne kadar gözaltında tutulmasının 15. md. ile hükümetlere tanınan takdir yetkisinin aşılmadığını hatırlattıktan sonra, Aksoy’un hakim önüne çıkarılmadan en az 14 gün gözaltında tutulmasının, terör suçlarının soruşturmasında yetkililerin karşılaştığı özel problemler dikkate alınsa bile, çok uzun olduğunu ve başvurucuyu sadece kişi özgürlüğünün keyfi olarak ihlaline karşı değil, işkenceye karşı da aciz durumda bıraktığını belirtmiştir. Mahkeme’nin belirttiği ikinci gerekçe ise, gözaltı süresinde sanığa yeterli güvencelerin sağlanmamış olmasıdır. Mahkeme burada yine aynı karara atıfta bulunarak, keyfi davranışlara ve tecrit halinde gözaltında tutmaya karşı önemli koruma tedbirlerini kapsayan güvencelerin Kuzey İrlanda’da işler durumdayken, uzun süre gözaltında tutulan başvurucu için bu tür güvencelerin Türkiye’de mevcut olmadığı sonucuna varmıştır. Çünkü, başvurucuya gözaltında iken bir avukata, doktora, akrabaya veya arkadaşa ulaşma hakkı verilmemiş olması ve gözaltında tutulmasının hukukilik denetimini yapabilecek bir mahkeme önüne çıkarılmak için gerçekçi bir imkanın bulunmaması, onu kendisini tutanların insafına bırakmıştır. 37

MADDE 6 ADİL YARGILANMA HAKKI

Madde 6 (Adil Yargılanma Hakkı) Madde metni: « 1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. » 39

Madde 6 (Adil Yargılanma Hakkı) 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak. » 40

1982 AY; Adil yargılanmaya ilişkin hükümler A. Hak arama hürriyeti MADDE 36. – (Değişik: 3. 10. 2001 -4709/14 md. ) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. B. Kanunî hâkim güvencesi MADDE 37. – Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. 41

1982 AY; Adil yargılanmaya ilişkin hükümler C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar MADDE 38. – Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsîdir. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. (Mülga: 7. 5. 2004 -5170/5 md. ) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez. 42

Madde 6 (Adil Yargılanma Hakkı) Maddede, adil bir yargılamanın unsuru olarak değerlendirilebilecek pek çok husus düzenlenmiştir. Madde, kişilerin en önemli iç hukuk güvencesi olan yargısal güvenceden yararlanarak, mahkemeler önünde adil biçimde yargılanma haklarının güvence altına alınmasını amaçlar. 43

Madde 6 (Adil Yargılanma Hakkı) 6. madde kapsamında bir davadan söz edilebilmesi için, davanın medeni hak ve yükümlülüklerle ceza davalarına ilişkin olmalıdır. Bunun dışında bağımsız ve tarafsız mahkeme, hakkaniyete uygun yargılama, aleni hüküm verilmesi gerekliliği gibi hususlar 1. fıkrada düzenlenmiştir. İkinci fıkra suçsuzluk karinesini düzenler. Üçüncü fıkrada, sanığın kendisine en kısa zamanda ve anladığı dilde isnat edilen suçlamanın bildirilmesi, savunmasını hazırlaması için gerekli olanak ve zamanın tanınması, avukat yardımından yararlanma hakkı ile gerekiyorsa adli yardım alma hakkının tanınması, silahların eşitliği, gerektiğinde tercüman kullanmasına izin verilmesi gibi güvenceler düzenlenmiştir. Adil yargılama hakkı, belli bazı unsurları içermektedir. Bunlardan bir kısmı açıkça maddede sayılmıştır. Bir kısmı ise, madde hükmüne “zımnen” dâhil unsurlar olarak Mahkeme tarafından saptanmıştır. 44

Adil yargılamayı oluşturan unsurlar Medeni hak ve yükümlülüklerle ceza davalarına ilişkin davaların; kanunla kurulan, bağımsız ve tarafsız, mahkeme önünde, makul sürede, açık duruşmada, hakkaniyete uygun olarak görülmesi gerekir. Ancak Mahkeme, bunlara birtakım zımni unsurlar da eklemiştir. Buna göre, dava hakkı (mahkeme önünde hak arama özgürlüğü), silahların eşitliği (tarafların eşitliği), yargılamada çelişiklik (vicahilik ya da yüzyüzelik) ilkeleri de adil yargılamanın unsurları olarak değerlendirilmiştir. AİHM, bu ilkeleri, maddede geçen “hakkaniyete uygun” teriminden çıkarmıştır. 45

«Medeni haklar» kavramı Mahkeme, maddede geçen “medeni haklar” kavramını geniş yorumlamıştır. Örneğin, kamulaştırma bedeline ilişkin uyuşmazlıklar, idari dava sayılmakla birlikte, mülkiyet hakkına ilişkin olduğundan medeni hak olarak değerlendirilmiştir. Medeni haklar ifadesinden, kabaca, bireyler arasındaki ya da bireyle devlet arasındaki özel hukuk uyuşmazlıkları anlaşılabilir. İlk bakışta kamusal görünse de, özel bir hakla doğrudan ilişkili “nizalar” maddenin kapsamına girer. Vergi uyuşmazlıkları maddenin kapsamına girmez. 46

«Medeni haklar» kavramı «Medeni hak ve yükümlülükler» kavramı yalnızca davalı devletin iç hukukuyla bağlantılı olarak yorumlanamaz. Bir hakkın Sözleşme kapsamındaki anlamıyla medeni olarak algılanıp algılanmayacağı, ilgili devletin iç hukukundaki yasal sınıflandırmasına değil, maddi içeriğine ve ilgili hakkın etkilerine dayanılarak kararlaştırılmalıdır. 6. maddenin 1. fıkrası geleneksel anlamıyla bireyler arasındaki ya da bireyle devlet arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarını kapsar. Bu kapsam devletin özel hukuka tabi özel bir şahıs gibi hareket etmekte olduğu durumlara uygulanırken, egemenlik yetkisi ile hareket ettiği durumlarda birey ile devlet arasındaki uyuşmazlıklarda uygulanmaz. 47

«Medeni haklar» kavramı Hakkın niteliği önemlidir. Konuya ilişkin mevzuat (medeni, ticari idari hukuk vs…) ya da yetkili ve görevli merciin niteliği (normal mahkeme, idari organ vs…) bir uyuşmazlığın medeni haklar kavramının içinde olup olmadığının belirlenmesinde önem taşımaz. Devlet memurlarının işe alınması, kariyerleri ve hizmetlerine son verilmesine ilişkin uyuşmazlıklar genel olarak 6. maddenin kapsamı dışındadır. Vergi uyuşmazlıkları, yabancıların sınırdışı edilmesi, ülkeye girişleri 6. madde kapsamı dışındadır. 48

Dava Hakkı (Mahkeme Hakkı) Adil yargılanma hakkı, her şeyden önce yargılanabilme, bir mahkemeye başvurabilme hakkını koruma altına alır. Bu da, “dava hakkı”na karşılık gelir. Mahkeme hakkının yalnızca varlığı yetmez; etkili de olması gerekir. 49

Hakka getirilen sınırlamaların niteliği Hak arama özgürlüğü sınırsız değildir. Devletler bu hakkın kötüye kullanımını engellemek için birtakım tedbirler alabilirler. Ancak bu sınırlamaların amaca uygun ve amaçla orantılı olması ve hakkın da özüne dokunmaması gerekir. Ör: hakkın kullanımını olanaksız kılan koşullara bağlamak, hakkın özüne dokunmuş olur (Ör: Çok yüksek harç belirlenmesi, ya da çok kısa dava açma süresi verilmesi). Ör: Fransa kaynaklı bazı davalarda mahkûm edilen, mahkûmiyete kadar tutuksuz yargılanan, ama temyize başvurması için teslim olması koşulu getirilen kişilerin bu nedenle temyize başvuramamaları 6. maddenin ihlali sayılmıştır. 50

Dava Hakkının Kapsamı Dava hakkı, sadece bir mahkemeye başvurabilme hakkı değildir. Kesinleşmiş mahkeme kararlarının gerektiğinde cebri icra yoluyla yerine getirilmesini isteyebilme de buna dâhildir. Yani, bir mahkeme kararının yerine getirilmesi için kamu gücünün kullanılmasını isteyen kişinin bu talebinin reddedilmesi de dava hakkının ihlalidir. 51

Madde 6: «Mahkeme» kavramı Mahkeme, kanunla kurulan (olağan), bağımsız ve tarafsız, yargılama usulü güvencesine sahip bir makamdır. Bu organın, yargısal rol ve adli fonksiyona sahip olması gerekir. Yani, görev alanına giren konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini elinde tutması gerekir. Sadece görüş bildirmek için kurulmuş organlar mahkeme değildir. Ancak bu niteliklere sahip bir organın, yargı dışında işlevlerinin de olması, onu yargı organı, yani mahkeme olmaktan çıkarmaz. Bu mahkemenin yasal olması, doğal yargıç güvencesini getirmesi gerekir. 52

Madde 6: Mahkemelerin Bağımsızlığı Bağımsızlık, başka organ ya da makamlardan emir ve talimat almamak, özellikle yürütme erki ile davanın taraflarının etkisinde kalmamak olarak anlaşılabilir. AİHM, mahkemenin bağımsızlığını araştırırken, üyelerinin atanma ve görevden alınma usullerine, görev sürelerine, üyelerine emir verme yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığına, üyelerin her türlü etkiden korunmasına yönelik önlemlerin alınıp alınmadığına, nihayet, mahkemenin genel bir değerlendirme ile bağımsız bir görüntü verip vermediğine bakmaktadır. 53

Madde 6: Mahkemelerin Bağımsızlığı AİHM’ye göre, mahkemenin bağımsız sayılması için; Mahkemeler ve mahkemelerin izleyecekleri yargısal usullerin idari düzenlemelerle değil, mutlaka yasa ile ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce tespit edilmiş olması gerekir. Mahkeme üyelerinin atanma ve özlük işlerinde yürütmenin etkisi bulunmamalı; mahkeme genel olarak bağımsız bir görünüm vermelidir. Ancak kimi durumlarda yürütmenin etkili olması, doğrudan doğruya bağımsızlığı mutlak olarak ortadan kaldırmaz. 54

Yargılamada Makul Süre Madde, yargılamanın makul bir süre içinde yapılması koşulunu getirmektedir. Her davada makul süre davanın somut özelliklerine göre değerlendirilir. Bununla birlikte, birtakım ölçütler de kullanılır. Bunlar, davanın niteliği, (karmaşıklığı) yargılama sırasında şikâyetçinin tutumu, ulusal yargı makamlarının tutumudur. (Devlet, yalnızca mahkemelerinin değil, tüm makamlarının gecikmelerinden sorumludur). 55

Yargılamada Makul Süre Makul sürenin kesin bir üst sınırı yoktur. Ör: Karmaşık bir davada 6 yıl 3 aylık toplam yargılama süresi makul bulunmuştur (Manieri – İtalya). Sadece devletin neden olduğu gecikmeler, makul süreyi adeta otomatik olarak ihlal etmiş olur. Başvurucunun, kendisine tanınan yasal hakları sonuna kadar kullanmış olması, kendisine karşı kullanılamaz. Yargılamayı hızlandırmak için bir işbirliği yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Ör. Başvurucunun en az 17 kez duruşmanın ertelenmesini talep ettiği, diğer tarafın yaptığı 6 erteleme talebine de itiraz etmediği için AİHM, bir mülkiyet hakkına tecavüz davasındaki 15 yıllık dava süresini makul bulmuştur. (Ciricosta – İtalya). 56

Adil yargılamayı ihlal eden çeşitli hususlar Kararların gerekçeli olmaması kural olarak maddeyi ihlal etmektedir. Özellikle gerekçeli karar eline ulaşmadığı için gerekçe göstermeden temyiz başvurusunda bulunan ve bu nedenle temyiz başvurusu reddedilen kişi bakımından 6. maddenin ihlal edildiği söylenebilir. Devletin, maddi durumu elvermeyen kişiye avukat tayin etmemesi, 6. maddenin ihlalidir. Mahkeme, tutuklu sanığın avukatı ile yalnız görüşme hakkının olduğunu (m 6/1) belirtmiştir. “Görüşmede bir cezaevi görevlisinin de hazır bulunması ancak delillerin karartılması şüphesi varsa, şart koşulabilir. ” Bir davada başsavcının yüksek mahkemeye, sanığa tebliğ edilmeyen gözlemler sunmuş olması tarafların eşitliğine aykırı bulunmuştur (Bulut/Avusturya davası). 57

DGM’ler Devlet güvenlik mahkemeleri tarafından verilen mahkûmiyet kararları üzerine yapılan başvurularda Mahkeme, askeri üye nedeniyle bu üyenin askeri üstlerinin denetimine bağlı olması ve idarenin etkisine açık olmasının bu mahkemelerin yansızlığından kuşku duyurması nedeniyle 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmaktaydı[1]. Bu bağlamda AİHM, Türk hukukunda yer alan mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin güvenceleri yetersiz görmüş olmaktadır. Mahkeme, bir kararında Sıkıyönetim Mahkemelerinin de bağımsız ve tarafsız olamayacağını savunmuştur [1] Örnek olarak Incal v. Türkiye, 9. 6. 1998, Çıraklar, Ceylan davaları. 58

AİHS 5/3 ile 6/1 arasındaki ilişki AİHS m. 5/3: İşbu maddenin 1. c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir. AİHS m. 6/1; ilk cümle: Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. 59

AİHS 5/3 ile 6/1 arasındaki ilişki M. 5, tutuklu yargılanan kişilerin makul sürede yargılanma zorunluluğunu ifade eder. Tutuklu yargılanmayan birinin yargılamasının makul süreyi aşması, 5. maddeyi ihlal etmez. M. 6, hukuk ya da ceza davaları fark etmeksizin, yargılamanın makul sürede yapılmasıyla ilgilidir. Tutuklu yargılanan birinin makul sürede yargılanmaması ve bu nedenle tutukluluğunun uzaması, her iki hükmü de ihlal etmiş olur. 60