Avrupa nsan Haklar Szlemesi Kapsamnda Mlkiyet Hakk Volkan

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı Volkan Müftüoğlu Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığı Tetkik Hakimi Your Logo 1

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ Your Logo 2

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ 5 Mayıs 1949'da 10 Avrupa ülkesinin bir araya gelmesiyle oluşturulan Avrupa Konseyi, insan hakları ve özgürlüklerinin devletlerce korunmasına ve geliştirilmesine vurgu yaparak insan haklarına saygı yükümlülüğünü üyelik koşulu olarak belirtmiştir. Avrupa Konseyi'nin bu anlamda ilk adımı 4 Kasım 1950'de Roma'da imzalanan ve 3 Eylül 1953'te yürürlüğe giren 'İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (AİHS)' dir. 3

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN AMACI NEDİR? Sözleşme insan haklarının korunmasını ve geliştirilmesini amaç edinir. AİHS hazırlık aşamasında Avrupa'daki demokratik rejimlerin devam ettirilmesi açısından gerekli olan asgari hak ve özgürlükleri güvenceye alarak işe başlamış, zamanla insan hakları listesini genişletmiştir. AİHS ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan çok sivil ve politik hakların korunmasına öncelik vermiştir. 4

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ'NİN BAŞLICA ÖZELLİKLERİ NELERDİR? ü Sözleşme insan haklarını uluslararası düzeyde güvence altına alır. ü Sözleşme insan hakları ve özgürlüklerinin korunması amacıyla bir denetim mekanizması oluşturmuştur. ü AİHS, uluslararası alanda insan hak ve özgürlüklerinin korunmasının en önemli hukuksal aracıdır. 5

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ'NİN BAŞLICA ÖZELLİKLERİ NELERDİR? ü Sözleşmeyle birlikte bölgesel bir koruma sistemi yaratılmıştır. ü Sözleşme insan haklarını ulus devletlerin içişleri olmaktan çıkarmakta ve devletlerin işledikleri insan hakları ihlallerinin uluslararası alana taşınmasına imkan tanımaktadır. 6

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ'NİN BAŞLICA ÖZELLİKLERİ NELERDİR? ü AİHS hukuk tekniği açısından uluslararası bir anlaşmadır ve kendisini onaylayarak sözleşmeye taraf olan devletler bakımından bağlayıcı sonuç doğurur. 7

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ HANGİ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİ GÜVENCE ALTINA ALIR? AİHS bir giriş, üç bölüm ve 59 maddeden oluşur. Giriş bölümünde sözleşmenin dayandığı temeller açıklanır. I. Bölüm (md: 2 -18), sözleşmenin güvenceye aldığı maddi hakları içerir. II. Bölüm (md: 19 -51), AİHM'nin oluşumuna, yetkilerine, çalışma ve yargılama usullerine ilişkin hükümleri içerir. III. Bölüm (md: 52 -59), sözleşmenin uygulanması ile ilgili çeşitli kurallara yer verir. 8

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AİHS’de Koruma Altına Alınan Haklar Madde 1 İnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü Madde 2 Yaşam Hakkı Madde 3 İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Madde 4 Kölelik ve Zorla Çalıştırılma Yasağı Madde 5 Özgürlük ve Güvenlik Hakkı Madde 6 Adil Yargılanma Hakkı Madde 7 Kanunsuz Ceza Olmaz Madde 8 Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı 9

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ Madde 9 Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü Madde 10 İfade Özgürlüğü Madde 11 Toplantı ve Dernek Kurma Özgür. Madde 12 Evlenme Hakkı Madde 13 Etkili Başvuru Hakkı Madde 14 Ayrımcılık Yasağı Ek 1 No’lu Protokol Madde 1 Mülkiyet Hakkı 10

Sözleşme özellikle şunları güvence altına alır: ü yaşam hakkı, (2. Madde) ü adil yargılanma hakkı, (6. Madde) ü özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, (8. Madde) ü düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, (9. Madde) ü ifade özgürlüğü, (10. Madde) ü mülkiyet hakkı (Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol, 1. Madde) 11

Sözleşme özellikle şunları yasaklar: ü işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezalandırma, (3. Madde) ü kölelik ve zorla çalıştırma, (4. Madde) ü ölüm cezası, (Sözleşme’ye Ek 13. No’lu Protokol) ü keyfi ve hukuka aykırı tutukluluk, (5. madde) ü Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılık. (14. madde) 12

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), uluslararası bir teşkilat olan Avrupa Konseyi'ne bağlı olarak 1959 yılında kurulmuş uluslararası bir mahkemedir. Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve ek protokolleriyle güvence altına alınmış olan temel hakların çiğnenmesi durumunda bireylerin, toplulukların, tüzel kişilerin ve diğer devletlerin, belirli usul ve kurallar dahilinde başvurabileceği bir yargı merciidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen medeni ve siyasal hakların ihlal edildiğini iddia eden bireysel veya devlet başvuruları hakkında hüküm verir. 13

Şu an için 47 Avrupa Konseyi üyesi devlet, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yargı yetkisini tanımaktadır. Avrupa Konseyi 1949’da kurulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 1950’de imzaya açılmış, 1953’te yürürlüğe girmiştir. Türkiye Avrupa Konseyi’nin kurucu üyeleri arasında sayılmaktadır. Türkiye 10 Mart 1954'te sözleşmeyi onaylamış, 28 Ocak 1987'de de bireysel başvuru hakkını tanımış, 28 Ocak 1990'da da Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini kabul etmiştir. 14

Mahkeme, yaklaşık elli yıl içerisinde Mahkeme 100, 000’den fazla karar vermiştir. Bunlar ilgili ülkeler açısından bağlayıcıdır ve hükümetleri mevzuatlarını ve idari uygulamalarını pek çok alanda değiştirmelerine neden olmuştur. Mahkeme’nin içtihadı, Sözleşme’yi, yeni sorunları karşılamak ve Avrupa’da hukukun üstünlüğü ve demokrasiyi güçlendirmek için yaşayan güçlü bir araç yapmaktadır. 15

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ 16

17

AİHM’in Türkiye Hakkında Verdiği İhlal Kararlarının Dağılımı 50 40 30 41 20 40 29 10 ğü a lü ür 8 7 5 3 3 3 1 1 sa n To pl an tı ve G G üv k v e lü ür 9 en l Ö zg de İfa Öz g 10 İn m an gıl ar l Y Ad i 11 ik ös Ha t er lık kk i Y D ı ap ışı ve m Et a Ö O kin nu zg So r K ür ru lü ırı şt ğü cı ur M m ua a ( m 2. el Öz M e el a d Uz H de ay un ) at Y ve ar gıl A am ile H a ay Et a tın Et kil kin a S i B aş So ay vu gı ru ru şt H ur ak m kı a ( 3. Ya M rg ad ı K M de ül ar ) kiy ar la e rın t H ın ak İc kı ra E di lm Ay em rım es cıl i ık Ya sa ğı Ya ş a S Dü m er H be şü ak nc st kı Se e, V ç im icd H an ak ve kı D in Ö zg ür lü ğü Di ğe r 11 0 2018 yılında Türkiye hakkında verilen 140 ihlal kararında, ilk sırada gelen konu 41 kararla “adil yargılanma hakkı”, ikinci sırada gelen konu ise 40 karar ile “ifade özgürlüğü” dür. Diğer ihlal kararlarından 29 karar “özgürlük ve güvenlik hakkı”, 11 karar “toplantı ve gösteri yapma özgürlüğü”, 11 karar “ insanlık dışı ve onur kırıcı muamele” konularında verilmiştir. 1 1

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı Your Logo 19

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI GİRİŞ Kişi özgürlükleri arasında bulunan “mülkiyet hakkı” temel haklardan biri olarak pek çok ulusal anayasada ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinde yer almış bulunmaktadır. Durum böyle olmasına karşın mülkiyet hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilk metninde olmayıp, gerek 2. Dünya Savaşının yıkıntılarını giderebilmek, gerekse sosyalizm ve Marksist Doktrin nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine sonradan dahil edilmiştir. 20

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI AİHS 1 NOLU EK PROTOKOLÜNÜN 1. MADDESİ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol, 20 Mart 1952 tarihinde Paris’te imzalanarak 18 Mayıs 1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye tarafından da 10 Mart 1954 tarihli 6366 sayılı Kanunla onaylanmıştır. 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinin metni şöyledir: “Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin, kamu yararına uygun olarak kullanılması düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. ” 21

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI AİHM’YE GÖRE MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI İÇİNDE NELER YER ALIR? Ø menkul ve gayrimenkul mallar (Wiggins/Birleşik Krallık), Ø şirket hisseleri (Bramelid ve Malmström/İsveç), Ø fikri mülkiyet (Anheuser-Busch Inc. /Portekiz) Ø kayıtsız şartsız kazanılmış bir dava sonucunda doğan alacak (Burdov/Rusya) Ø kiralar (Mellacher/Avusturya) Ø tahkim kararları (hüküm altına alınmış borçlar) ( Stran Grek Rafineries ve Stratis Andreadis/Yunanistan), 22

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI AİHM’YE GÖRE MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI İÇİNDE NELER YER ALIR? Ø patentler (Kline ve French Laboratories/Hollanda), Ø kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden doğan zarar (Aka ve Akkuş – Türkiye), Ø sosyal güvenlik pozisyonları (emeklilik maaşı, işsizlik sigortası, özürlü yardımı, emeklilik fonuna yapılan zorunlu ödemeler) ( Müler/Avusturya), Ø bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin ekonomik çıkarlar, işletme ruhsatları, müşteri çevresi (Tre Traktörer Aktiebolag – İsveç) , Ø bir mesleği icra etme hakkı (Van Marle – Hollanda), 23

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI AİHM’YE GÖRE MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI İÇİNDE NELER YER ALIR? Ø belli bir usulün uygulanacağına dair meşru beklenti ( Pine Valley Developments Ltd – İrlanda) Ø tereke üzerinde mirasçılık sıfatından doğan hak (Mazurek/Fransa) 24

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Mülkün temel niteliği, bireysel menfaatin elde edilmiş ekonomik bir değerinin olmasıdır. Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç değildir ve bu yönüyle Sözleşmedeki diğer haklardan ayrılmaktadır. Yani mülkiyet hakkı, mevcut insan hakları hukuku sisteminde doğuştan kazanılmış bir hak niteliğinde görülmemektedir. Bir kişinin AİHS P 1 -1 açısından mülkiyet hakkının sunduğu korumadan yararlanabilmesi için, öncelikle mülkiyet değerinin başvurucunun malvarlığı içerisinde yer alması gerekmektedir. 25

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI P 1 -1, mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması ya da mevcut olması şeklinde ifade edilebilir. Mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde meşru bir beklenti olması gereklidir. Aksi halde mülkiyet hakkı koruması hiç devreye girmeyecek, başvuru konu bakımından kabul edilemez bulunacaktır. 26

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Dolayısıyla mülkiyet hakkının sunduğu koruma kapsamından yararlanabilmek için öncelikle bir malvarlığı değerine sahip olmak gereklidir. Uyuşmazlık, mevcut malvarlığında bir azalmayı konu etmeli; ileride kazanılması muhtemel değerleri (mülkiyet edinme hakkı) konu etmemelidir. 27

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI “Mülk” kavramı AİHS’nin uygulanması açısından özerktir. AİHM bu hususu şöyle ifade etmektedir: «……Mahkeme, 1 No. ’lu Protokol’ün 1. maddesinin ilk kısmındaki “mülkiyet” kavramının, maddi mülkiyet ile sınırlı olmayan ve iç hukuktaki resmi sınıflandırmadan bağımsız, kendine has bir anlamı olduğunu yineler: incelenmesi gereken husus, bir bütün olarak ele alındığında dava şartlarının, başvurana, bu hükümle güvence altına alınmış ciddi bir çıkar sağlayıp sağlamadığıdır …. . » (Öneryıldız/Türkiye) 28

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Diğer taraftan Ek Protokol 1. maddenin geçerli olabilmesi için iç hukukun söz konusu çıkarı bir mülkiyet hakkı olarak tanıması gerekli değildir. Ulusal hukukun mülk saymadığı bir konuyu AİHM tamamlayıcı hukuk yolu olarak mülk sayabilir. Öte yandan mülkiyet hakkı diğer haklar gibi, devredilemez sınırlandırılamaz olarak kabul edilmemiş, devletlerin meşru ve uluslararası hukuka uygun olarak sınırlamalar getirmesi kabul edilmiştir. Buna karşın sınırlama sonucu kişinin doğan zararının tazmin edilmesi ilkesi benimsenmiştir. 29

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Meşru Beklenti Kavramı Mahkeme, içtihadında, Sözleşme’ye Ek 1 No. ’lu Protokol’ün 1. maddesinin yalnızca güncel mülkler (uyuşmazlık tarihinde başvurucunun uhdesinde bulunan) için geçerli olduğunu ve böylelikle, gelecekte elde edilecek bir mülkün, sadece daha önce kazanılmış olması veya belli bir alacağa konu edilmesi halinde, bu madde anlamında bir “mülk” olarak değerlendirilebileceğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, bazı koşullarda, malvarlığı değeri elde etme yönündeki “meşru beklenti”, aynı zamanda, Sözleşme’ye Ek 1 No. ’lu Protokol’ün 1. maddesinin sağladığı korumadan yararlanabilmektedir. 30

Böylelikle, malvarlığı menfaatinin alacak hakkı niteliğinde olması halinde, bu tür bir menfaatin iç hukukta yeterli bir dayanağının bulunması, örneğin, mahkemelerin yerleşik içtihadı ile onaylanması durumunda, ilgilinin meşru bir beklentiye sahip olduğu kanısına varılabilmektedir. 31

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Meşru Beklenti Kavramı Ancak, iç hukukun hangi şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiği konusunda bir tartışma söz konusu olduğunda ve bir başvuran tarafından bu bağlamda geliştirilen argümanlar ulusal mahkemeler tarafından sonunda reddedildiğinde, “meşru bir beklentinin” var olduğu sonucuna varılamayacaktır. Mülkiyet hakkına müdahale yapılmadan önce başvurucunun söz konusu talebi elde edeceğinin, yani uyuşmazlık konusu malvarlığı değerinin uhdesine gireceğinin hukuken “başarı şansının yüksek” olması gerekmektedir. 32

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Meşru Beklenti Kavramı Başvurucu, şikayet konusu yaptığı müdahale sebebiyle “normalde” edineceğinin yüksek ihtimal olduğu malvarlığı değerinden yoksun kalmış veya söz konusu malvarlığı değerini edinememiş olmalıdır. Bu nedenle meşru beklentinin varlığı geçerli hukuki temele dayanmalıdır. Hukuki temeli bulunmayan veya geçersiz temellere dayanan hak kazanma umutları ile sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı, o beklentiyi veya iddiayı Sözleşme anlamında “meşru” kılmaz. 33

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Meşru Beklenti Kavramı AİHM’ye göre “meşru beklenti” ü ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne, ü başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına, ü ayni menfaatle ilgili hukuki işleme dayanmalıdır. 34

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Mülkiyet Hakkına Müdahale Türleri ve Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması Mülkiyet hakkının uygulanabilir bulunması, o vakada mülkiyet hakkının zorunlulukla ihlal edildiği anlamına gelmemektedir. Bireysel başvuruda, mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğuna karar verildikten sonra, mülkiyet hakkına hangi tür müdahalede bulunulduğu ve bu müdahalenin Sözleşmedeki sınırlama rejimine uygun olup olmadığı incelenir. 35

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Ek Protokolün 1. maddesi incelendiğinde üç belirgin kural içerdiği görülmektedir. Bu üç kural Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Sporrong ve Lönnroth/İsveç kararında ortaya konulmuştur. Bu kurallar; 1. Kural : Mülkiyete saygı gösterilmesini isteme hakkı (Mal ve mülkün dokunulmazlığı kuralı) «Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. » 2. Kural: Mülkiyet hakkından yoksun bırakma «Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. » 36

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 3. Kural : Mülkiyetin kullanım hakkının düzenlenmesi kuralı (Kullanımın kontrol edilmesi kuralı) «Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin, kamu yararına uygun olarak kullanılması düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. » 37

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin diğer maddelerinde olduğu gibi bu madde de de, önce genel kural konulmuş, sonra da bu hakkın olası istisnaları belirlenmiştir. Buna göre de mülkiyet hakkı, mutlak olmayıp, genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilir. Mülkiyet hakkına genel bir koruma sağlayan kural, maddenin ilk fıkrasında belirtilen “mülkiyete saygı ilkesi”dir. Ancak Mahkeme mülkiyet hakkına saygı gösterilip gösterilmediğine karar vermeden önce yukarıda yer alan ikinci ve üçüncü kuralların olaya uygulanabilirliğini araştırmaktadır. 38

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Söz konusu üç kural çerçevesinde AİHM kararlarında mülkiyet hakkının ihlal edilip, edilmediği değerlendirilmesinde bulunulurken aşağıdaki soruların sorulup, bu soruların cevaplarına göre müdahale olup olmadığının değerlendirildiği görülmektedir. Sorular sırası ile şunlardır: 1 - 1. madde kapsamındaki tanıma uygun bir mülkiyet hakkı veya mülk bulunmakta mıdır? 2 - Bu mülke herhangi bir müdahale söz konusu olmuş mudur? 3 - Müdahale 1. maddenin üç kuralından hangisinin kapsamına girmektedir? 39

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 4 - Müdahale kamu yararı veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmekte midir? 5 - Müdahale orantısal mıdır? Kamunun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil bir denge kurmakta mıdır? 6 - Müdahale hukuki kesinlik veya yasallık ilkesi ile uyumlu mudur? 40

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Yukarıdaki bu 6 sorudan ilk üçü müdahale olup, olmadığının tespitine yöneliktir. Bu ilk üç soru ile müdahale olduğu belirlenmiş ise ve 4. , 5. , 6. sorulardan herhangi birine verdiğimiz yanıt “ hayır “ ise, müdahale 1 Nolu Protokolün 1. maddesi ile uyumlu olmayacaktır. 41

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Sonuç itibariyle ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları ışığında şunu söyleyebiliriz. 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edilip edilmediğini incelerken ilk adım, şikayetçinin 1. madde kapsamına giren bir mülkiyet hakkına veya mülke sahip olup olmadığının belirlenmesidir. İkinci adım, bu mülke herhangi bir müdahale olup olmadığının tespitidir. Sonraki adım, devletin bu müdahaleyi haklı gösterip, gösteremeyeceğidir. 42

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI İspat yükü devlete ait olmak üzere müdahale haklı gösterilebilirse Ek Protokol 1. Madde ihlal edilmiş sayılmaz. Müdahalenin haklı olup olmadığı da yukarıda yer verilen sorulardan 4. , 5. , ve 6. sorulara göre belirlenir. Müdahaleyi haklı gösterebilecek durumlar temel olarak şu 3 başlık altında toplanabilir üç başlık altında toplanabilir. 43

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 1 - Hukuki Kesinlik veya Yasallık Mülkiyet hakkına yapılan herhangi bir müdahalenin diğer şartlarla beraber hukuki kesinlik veya yasallık şartına da uyması gereklidir. Hukuki kesinlik kuralına göre hukuk kavramının temel şartlarını yerine getiren yeterince erişilebilir ve kesinlik içeren iç hukuk hükümlerinin bulunması ve bunlara uyum gereklidir. Sınırlama mutlaka ve zorunlulukla kanuna uygun olarak yapılmalı, kanunun öngördüğü biçimde olmalıdır. Bir başka deyişle, kanun tarafından belirlenen koşullara tabi olma ifadesi sadece iç hukukla sınırlı olmayıp, iç hukukun da hukukun temel ilkelerine uyması gerekmektedir. Burada adil ve doğru bir prosedürün uygulanması esastır. Söz konusu önlem doğru merciden kaynaklanmalı, bu merci tarafından uygulanmalı ve keyfi olmamalıdır. Ayrıca devletin yetkilerini kötüye kullanmasına karşı da usulen bazı önlemler alınmış olmalıdır. 44

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 1 - Hukuki Kesinlik veya Yasallık Ayrıca demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bütün maddelerinin temelini oluşturmaktadır. Devlete ve kamu merciine de, yargının emirlerine ve aleyhine alınmış olan kararlara uyma yükümlülüğünü getirir. Buna göre toplumun genel çıkarları ve bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı ancak söz konusu müdahalenin hukuksallık şartını yerine getirdiği ve keyfi olmadığı belirlendikten sonra geçerli olur. Mahkeme, hukukilik ilkesinin iç hukukta yeterince erişilebilir, açık ve sonuçları önceden görülebilir kuralların bulunması anlamına geldiğini belirtmiştir (Hentrich/Fransa)) Eğer müdahalenin hukuki dayanağı yoksa, derhal mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilir. 45

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 2 – Kamu veya Genel Çıkarlar Doğrultusunda Meşru Bir Amaca Hizmet Eğer müdahalenin kanunilik koşulunu karşıladığına karar verilirse, sınırlamanın meşru amaç koşulunu karşılayıp karşılamadığı incelenir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca mülke yapılan herhangi bir müdahale ancak kamu yararı veya genel çıkarlar dahilinde haklı gösterilebilir. AİHM kamu yararı kavramını çok geniş anlamda almaktadır. Meşru amaç değerlendirmesinde Mahkeme ulusal mercilere geniş bir takdir marjı tanımaktadır. 46

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 2 – Kamu veya Genel Çıkarlar Doğrultusunda Meşru Bir Amaca Hizmet Sporrong ve Lönnroth Kararında belirtildiği üzere, “toplumlarını ve ihtiyaçlarını doğrudan bilmeleri sebebiyle ulusal merciler neyin kamu yararına olduğunu uluslararası bir hakime göre daha iyi belirleme imkanına sahiplerdir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşturulan koruma sistemi içinde mülkten mahrum bırakma önlemlerini haklı kılacak bir kamu meselesinin varlığı ve alınacak önlemler konusunda ilk değerlendirmeyi ulusal merciler yapmaktadırlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altındaki diğer alanlarda olduğu gibi burada da ulusal merciler bu nedenle belli bir takdir hakkına sahiptir. ” 47

Bu ilkeye göre AİHM ulusal yasama meclisinin neyin kamu yararına olduğu konusundaki kararına, bu kararın açık bir biçimde makul bir temele dayanmaması hali dışında saygı gösterecektir. Diğer bir ifadeyle AİHM kendi değerlendirmesini ulusal yetkili mercilerin değerlendirmesinin yerine koyamamakla birlikte Ek Protokol 1. madde uyarınca ileri sürülen önlemleri incelemek ve bunu yaparken ulusal yetkili mercilerin dikkate aldığı hususları sorgulamak durumundadır. AİHM kamu yararı ölçütü çerçevesinde sosyal ve ekonomik politikalar, çevrenin koruması ve şehir planlaması, ahlakın korunması ve suçla mücadele edilmesi, vergi tahsili, diplomatik bağışıklıklar, kamu güvenliği ile ulusal güvenliğin sağlanması ve ekonomik hayatın korunması adına mülkiyet hakkının sınırlanabileceğini kabul etmektedir. 48

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 2 - Orantılılık ve Adil Denge Mülke müdahaleye izin verilebilmesi için sadece kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi yeterli değildir. Aynı zamanda izlenen yol ile ulaşılmak istenen hedef arasında makul bir orantısallık ilişkisinin bulunması da gereklidir. Toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil bir dengenin kurulması şarttır. Bu açıdan ulusal mevzuatın zararı tazminde öngördüğü düzenlemeler ile bunların şikayete konu olan olaya nasıl uygulandıklarına bakmak lazımdır. Genel menfaat ya da kamu yararı amacı ile mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğu zaman birey olağandışı ve aşırı ağır bir yük altına sokulduğunda bu denge bozulmuş olur. 49

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI 2 - Orantılılık ve Adil Denge ; Mahkeme başvurulan yollar ile güdülen amaç arasında makul bir orantı ilişkisine riayet edildiğinden ve mülkiyetinden yoksun kılınan kişiye ölçüsüz ve aşırı bir yüklenmediğinden emin olmak zorundadır” Mahkeme’ye göre sözü edilen bu dengenin mevcudiyetini tahkik, bütünüyle 1. maddenin yapısına dahil bir husustur. Kısaca, Mahkeme içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı, hem de amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir. 50

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI Mülkiyet Hakkına Müdahale Sonucu Tazminat Ödenmesi Mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde ilgili devlet kişilerin mahrum bırakılan haklarının karşılığını ödemek zorundadır. Mülkiyet hakkına yapılan yoksun bırakma tipi bir müdahale (2. Kural) ile mülkiyet hakkının özünü zedeleyen/mülkiyet hakkını anlamsız hale getiren müdahalelerin (1. Kural) mülkiyet hakkını ihlal etmemesi yani ölçülü addedilmesi için, kural olarak, belirli bir oranda tazminat karşı ediminde bulunulması gereklidir. Yani mülkiyet hakkına yapılan müdahale, tazminat/bedel ödenmesiyle dengelenir. Tazminat ödenmesi, müdahaleyle malikin malvarlığından eksiltilecek değer ya da meblağın telafi edilmesini, netice itibariyle malvarlığında gerçekte bir eksilme olmamasını sağlar. Her zaman ödenecek miktar müdahalede bulunulan mülkün bedeli olması gerekmemekte olup bazen de mülkün rayiç değerine eşit olabilmektedir. AİHM, tazminat standardının mülkün türüne ve alınma şartlarına bağlı olarak da değişebileceğini vurgulamıştır. 51

TÜRKİYE’NİN MÜLKİYET HAKKI BAKIMINDAN BAŞLICA SORUNLARI Türkiye bakımından mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğuran sorunları dört başlık altında toplamak mümkündür: v Kamulaştırma bedellerine faiz ödenmemesi v Kamulaştırmasız el atma v Orman ve Kıyı - Kenar Çizgisi içinde kalan taşınmazların tapularının tazminatsız olarak iptali v İmar planlarında sosyal donatı uygulamaları 52

1 - KAMULAŞTIRMA BEDELLERİNE FAİZ ÖDENMEMESİ a) 2001 Öncesi Kamulaştırma Usulü: 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 24. 04. 2001 tarih ve 4650 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki dönemde, idare kamulaştırmak istediği taşınmaz için bir bedel tespit etmekte ve bu bedel üzerinden kamulaştırma yapmaktaydı. Taşınmaz sahipleri bu bedeli yetersiz bulurlarsa adli yargıda bedel artırım davası açmaktaydılar. Bedel artırım davası sonucu davanın kabulü halinde çoğu kez fark bedelleri maliklere geç ödenmekteydi. Bu bedellere kanuni faiz işletilse bile yüksek enflasyon sebebiyle malikleri zarar görmekteydiler. Bu dönemdeki uygulama sebebiyle AİHM’e yapılan başvurularda Mahkeme, öngörülen faizin enflasyon karşısında maliklerin zararını karşılamadığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 53

b) 2001 Sonrası Kamulaştırma Usulü: Mevcut kamulaştırma usulünde; kamulaştırma yapmak isteyen idare öncelikle kıymet takdir komisyonu kurarak malikle pazarlık yapmak suretiyle taşınmazı satın almaya çalışacaktır. Taraflar arasında uzlaşma sağlanamazsa bu halde kamulaştırma prosedürü uygulanacaktır. Buna göre; idare adli yargıya başvurarak kamulaştırma bedelinin tespitini talep edecek, yargılama devam ederken tespit edilen bedeli malike ödeyecek ve ancak bundan sonra taşınmazın tapu kaydı idare adına tescil edilebilecektir. Bu usulde kamulaştırmaya dair tüm işlemler idare tarafından gerçekleştirilmektedir. Bununla birlikte 2001 sonrası yapılan kamulaştırmalarda bir başka sorunla daha karşılaşılmıştır. Kamulaştırma bedellerinin dava tarihi itibariyle tespit edildiğinde davaların uzun sürmesi sonucu enflasyon nedeniyle maddi kayıpları oluşmuştur. Yetiş ve Diğerleri davasında Mahkeme, başvurucuların elde ettikleri kamulaştırma bedeline faiz uygulanmadığı için aşırı bir yükle karşıya bırakıldıkları ve bu nedenle 1. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 54

Bu sorunun giderilmesi amacıyla 11. 04. 2013 tarih ve 6459 sayılı kanunla yapılan değişikle Kamulaştırma Kanununun 10. maddesine “Kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması hâlinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanuni faiz işletilir. ” hükmü eklenmiştir. Bu hükme göre kamulaştırma davalarının 4 aylık sürede sonuçlanmaması halinde bu sürenin sonundan itibaren tespit edilen bedele yasal faiz işlenerek davaların uzun sürmesi sebebiyle maliklerin maddi kayıplarının önüne geçilmiştir. Sonuç olarak ihlale neden olan bu sorunun yasal düzenleme ile çözüme kavuşturulduğu görülmektedir. Bununla birlikte 11. 04. 2013 tarihinden önce yapılan kamulaştırma işlemleri sebebiyle yapılan başvurular bakımından sorunun halen devam ettiği göz önüne alınmalıdır. 55

2 - KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA Kamulaştırmasız el atma, kanuni bir dayanağı olmaksızın idarenin, kişilerin malları üzerinde tasarrufta bulunmasıdır. Kanunlarımızda böyle bir yetki verilmemiş olduğundan, kamulaştırmasız el atma, idarenin hukuksuz bir fiilidir. Kamulaştırmasız el atma; Ø Kamu yararı kararı alınan hallerde; kamulaştırma işlemleri tamamlanmaksızın idarenin, taşınmazlara el koyması, Ø İdarenin usulüne uygun olarak yapmış olduğu kamulaştırma işleminde kamulaştırma sınırlarının dışına çıkarak, taşınmazın kamulaştırma projesi dahilinde olmayan bölümlerine de el koyması, Ø Belediyelerce yapılan imar uygulamaları sırasında, imar kanunu hükümleri uyarınca düzenlemeye tabi tutulan taşınmazların, kamu hizmetleri için ayrılıp üzerinde kamu tesisleri bulunan alanlara hisselendirilmesi, Ø İmar uygulamaları sırasında, İmar Kanunu hükümleri uyarınca düzenlemeye tabi tutulan taşınmazlardan, yasal olarak kesilmesi gereken imar düzenleme ortaklık payı miktarından fazlasının kesilmesi suretiyle kamu hizmetlerine tahsis edilmesi, şeklinde ortaya çıkabilmektedir. 56

Kamulaştırmasız el atma açısından mevcut hukuki durum 221 sayılı kanun ile, 1956 tarihinden önceki kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar kamulaştırılmış sayılmıştır. 5999 sayılı yasayla da 9. 10. 1956 tarihi ile 4. 11. 1983 tarihi arasındaki kamulaştırmasız el atmalara ilişkin tazminat talebi esasları düzenlenmiştir. Ancak 4. 11. 1983 tarihi sonrası için kamulaştırmasız el atmalara ilişkin her hangi bir kanuni düzenleme mevcut değildir. Hâlihazırdaki Yargıtay içtihatlarına göre, kamulaştırmasız el atma idarenin hukuka aykırı bir eylemi olduğundan, bu tür taşınmazların malikleri el atmanın önlenmesi davası açabilecekleri gibi, taşınmaz için tazminat ödenmesini de isteyebilirler. Eğer tazminat isteme yolunu seçerlerse, bu tazminat için 3095 sayılı yasada öngörülen kanuni faiz uygulanır. 57

Türkiye'deki tarafından verilmiş bulunan emsal karar 27 Mayıs 2010 tarihli "Sarıca ve Dilaver" kararıdır. Bu karara konu olaylar özetle şöyle gelişmiştir: Milli Savunma Bakanlığı tarafından başvuranların Kandıra'daki üç taşınmazına kamulaştırmasız el atılmıştır. Başvuranlar bu taşınmazlar için 1983 yılında idareden tazminat talebinde bulunmuş, kendilerine taşınmazın kamulaştırılacağı söylenmiş ancak böyle bir şey gerçekleşmemiştir. Daha sonra 28 Mart 2001 tarihinde idare, 2942 sayılı yasanın Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen 38. maddesi uyarınca taşınmazların adına tescili için dava açmış, ancak bu dava reddedilmiş, daha sonra da söz konusu 38. madde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu arada başvuranlar 15 Ekim 2001 tarihinde, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan zararının tazmini için dava açmış, yargısal süreç sonunda başvuranlara tazminat ödenmesine hükmedilmiştir. 58

Bu kararı icraya koyan başvuranlar, mahkemece hükmedilen tazminata, Anayasanın 46. maddesi mucibince, resmi kamulaştırmalar için öngörülen oranda, yani kamu alacakları için öngörülen en yüksek oranda faiz ödenmesini talep etmişlerdir. Bu talebe itiraz edilmesi üzerine yargılamayı yapan mahkemece itiraz haklı bulunmuş ve alacağa Anayasanın 46. maddesinde öngörülen oranda değil, 3095 sayılı yasada öngörülen kanuni faizin ödenmesine karar verilmiştir. Karar bu şekilde kesinleşmiştir. Tüm bu olaylardan soma, kamulaştırmasız el atılan taşınmazların malikleri AİHM‘ye müracaat ederek mülkiyet haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvuruyu inceleyen AİHM, başvuranların mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 59

Konuya ilişkin AİHM kararında değinilen hususlar özetle şunlardır: Demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğü AİHS'nin ayrılmaz bir parçasıdır. AİHS'ne Ek 1 Nolu Protokol'ün 1. maddesine göre, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin kanuni bir dayanağının bulunması gerekmektedir. Böyle bir dayanaktan yoksun olan kamulaştırmasız el atma uygulaması meşruluk ilkesi ile bağdaşmaz. Diğer yandan kamulaştırmasız el atma uygulaması, idareyi resmi kamulaştırma kuralları ile bağlı olmaktan kurtardığı için keyfiliğe açıktır. Kamulaştırmasız el atma söz konusu olduğunda, her hangi bir kamu yararı ile eylemini haklı kılmayan idareye karşı dava açma yükü taşınmazların malikleri üzerindedir. Resmi kamulaştırmalarda, Anayasa'nın 46. maddesi gereği, kamu alacakları için öngörülen en yüksek oranda faiz ödenmesi söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada daha düşük oranda faiz ödenmesi, bunu ayrıcalıklı hale getir ve bu durum kabul edilemez. 60

3 - ORMAN VEYA KIYI-KENAR ÇİZGİSİ İÇİNDE KALAN ARAZİLERİN TAPULARININ TAZMİNATSIZ İPTALİ: Anayasa ve buna paralel düzenlemeler içeren Orman ve Kıyı Kanunlarının ilgili hükümleri, orman veya kıyı - kenar çizgisi içinde kalan arazilerin özel mülkiyete konu olmasına imkân tanımamaktadır. Diğer yandan, bu kapsamda kaldığı için tapuları iptal edilen araziler için sahiplerine tazminat ödenmesine ilişkin kanuni bir düzenleme de bulunmadığından, tapuları iptal edilen kişiler bunun karşılığından hiçbir tazminat elde edememekteydiler. AİHM, çevrenin genel olarak korunmasına yönelik AİHS'de özel bir hüküm bulunmadığına değinmekle birlikte, yerel mahkeme kararlarında gösterilen gerekçeleri göz önünde bulundurarak, bahse konu arazilerin tapularının iptal edilmesini, tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğini bildirmiştir. 61

Ancak AİHM konuya ilişkin verdiği kararlarda (Turgut vd. , Hacısalihoğullan, Köktepe kararları), mülkiyetten yoksun bırakma halinde, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında adil bir denge kurulması gerektiğini ve mülk sahiplerinin üzerine orantısız bir yükün yüklenmemesi gerektiğini belirtmektedir. Bu çerçevede AİHM, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkten mahrum etmenin aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ve hiçbir tazminat ödenmemesi durumunun ise 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesi anlamında ancak istisnai koşullarda meşruiyet kazanabileceğini ifade etmiştir. Yapılan başvurularda, taşınmazlarının Hazine'ye devredilmesi nedeniyle başvuranlara hiçbir tazminat ödenmediğini tespit eden AİHM, tazminat ödenmemesini haklı kılmak için Hükümetin istisnai hiçbir koşulu belirtmediğine de değinerek, başvuranlara tazminat ödenmemesinin, kamu yararının gerekleri ile kişinin haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengeyi başvuranlar aleyhine bozduğunu ve 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. 62

4 - İMAR PLANLARINDA SOSYAL DONATI UYGULAMALARI Maddi yetersizlikler nedeniyle bazen belediyeler, imar planlarında kamu hizmetine ayırdıkları yerleri 5 yıllık imar programlarına almamakta ve buraları kamulaştırmamaktadır. Böyle durumlarda, imar planında kamu hizmetine tahsis edildiği için, maliklerin taşınmazları üzerindeki tasarruf yetkileri kısıtlanmış olmaktadır. Bu taşınmaz maliklerinin gayrimenkullerine kamulaştırmasız el atıldığı iddiasıyla başvurdukları yargı mercileri, taşınmaza fiilen el konulmadığı gerekçesiyle, açılan tazminat davalarını reddetmekteydi. Bu durumda olan taşınmaz maliklerinin yaptığı başvuruları karara bağlayan AİHM, imar planlarında kamu hizmetine tahsis edildiği halde uzun süre kamulaştırılmayan taşınmazların maliklerinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 63

Konuya ilişkin olarak AİHM'nin vermiş olduğu Ziya Çevik kararına konu olan olaylar şu şekilde gelişmiştir: Ziya Çevik isimli kişi, 1963 yılında Çankaya'da bulunan bir üzüm bağını satın almış, ancak burası 1973 yılında belediye tarafından yapılan imar düzenlemesinde çocuk oyun alanı olarak ayrılmış ve durum tapuya şerh verilmiştir. Bu sebeple başvuranın talep ettiği imar izni verilmemiştir. Buna rağmen, bütçe yetersizliği nedeniyle arazi uzun yıllar kamulaştırılmamıştır. 2005 yılında malik, uğramış olduğu zararın tazmini için dava açmış, ancak araziye fiilen el konulmadığı için mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yine 2009 yılında, arazinin takas yoluyla da olsa kamulaştırılması veya kendisine imar izni verilmesi yönünde belediyeye yaptığı müracaat da reddedilmiştir. Bunun üzerine kişi AİHM'ne başvurmuştur. 64

AİHM vermiş olduğu kararda şu hususlara değinmektedir: Belediyelerce yapılan 5 yıllık imar planlarının kabul edilmesine rağmen uygulanmadığı hallerde, mağdur olanların tazminat alabilmeleri için Türk Hukukunda hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. İmar planında çocuk oyun sahası olarak tahsis edildiği halde, 30 yıldan fazla bir süredir bu taşınmazın kamulaştırılmaması ve sahibine imar izni verilmemesi, taşınmazın kullanılabilirliğini kısıtlamıştır. Bu durum, mülkiyet hakkından yararlanmanın önünde engel teşkil eder ve taşınmazın değerini önemli ölçüde azaltır. Bu durum kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozmuş ve malik üzerine orantısız bir yük bindirmiştir. (AİHM, mevcut şehir imar planının iptali için dava açılması gerektiği itirazı hakkında, başvuranın söz konusu planın kuraldışı uygulanmasından değil, herhangi bir tazminat olmaksızın taşınmazına getirilen kısıtlamaların sonuçlarından yakındığını ve dolayısıyla bu başvurunun şehir imar planının iptalini amaçlamadığını ifade etmektedir. ) 65

AİHS KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI • Mahkemenin web adresi: • http: //www. echr. coe. int/ • • Hudoc veri Tabanı web adresi: • http: //hudoc. echr. coe. int/ 66