Autorregulao do mercado de capitais brasileiro 15102015 11

Autorregulação do mercado de capitais brasileiro 15/10/2015 11

AGENDA § A autorregulação possui papel importante no desenvolvimento dos mercados onde é utilizada, exercendo a função de equilibrar forças entre agentes e garantir a competição justa. § A estrutura de autorregulação no Brasil possui falhas e lacunas normativas relevantes que permitem perda na eficiência e no propósito das entidades autorreguladoras, que serão apresentadas a seguir. AGENDA 1) Introdução 2) Governança 3) Riscos e conflitos de interesses na Autorregulação 4) Processo administrativo de autorregulação 5) Desequilíbrio regulatório de forças 6) Solução Proposta 22

Introdução e Governança 3

INTRODUÇÃO § No Brasil, com fundamento na Lei 6. 385/76, determinadas funções de fiscalização, julgamento e punição dos participantes do mercado foram delegadas às bolsas. A ICVM 461/07, que regulamenta a referida lei, previu o exercício de tais funções por entidade de autorregulação que deveria ser independente, sem estabelecer, contudo, meios efetivos para tanto. Como resultado, na prática, a autorreguladora é controlada funcional e financeiramente pela administradora de mercado (i. e. , a própria bolsa). § A ICVM 461/07, que tem por fundamento a Lei 6. 385/76, prevê que as administradoras de mercado possuem competência normativa exclusiva sobre seus mercados, de forma que regulam, nesse âmbito, os diversos agentes ali atuantes: participantes de negociação; agentes de custódia; membros de compensação; bancos liquidantes; câmaras de compensação e liquidação; providers de tecnologia, depositárias e outros. § Além da normatização, há competências fiscalizatórias e sancionatórias residuais, mas relevantes: (i) funções do diretor-geral (e. g. , excluir / cancelar negócios); (ii) recursos em processos ao Conselho de Administração da bolsa em determinadas matérias; (iii) fiscalização de cumprimento de regras de acesso e operação. § Com isso, há riscos concretos de: § conflito de interesses e perda de autonomia da autorregulação; § insegurança jurídica; e § confusão entre regulação e condições comerciais de acesso (espaço para pressão da entidade administradora). 44

GOVERNANÇA § Além de possuir a prerrogativa de normatizar seus mercados administrados, o atual arcabouço regulatório normatizado pela IN CVM 461/07 permite à administradora, possível ente privado que visa o lucro, indicar todos os representantes do conselho de autorregulação, bem como o diretor de autorregulação* e, consequentemente, toda sua estrutura operacional. § A título de exemplo, atualmente, as contas da BSM e do MRP, bem como sua diretoria, seu conselho e respectivas remunerações são totalmente aprovadas pelos mantenedores. * Note-se, contudo, a ICVM 461/07 exige que o Diretor de Autorregulação seja eleito dentre os membros independentes do Conselho de Autorregulação. • Governança BSM (autorreguladora dos mercados de ações, futuros, derivativos e outros) Mantenedora Banco BM&F 100% Conselho de Autorregulação 0, 01% BSM Fiscalização e supervisão de BM&FBovespa 99, 99% atividades e entidades, e punição de participantes. Empresa privada, que visa o lucro e compete com os demais agentes de mercado, ao mesmo tempo que os normatiza e fiscaliza (competência fisc. residual). Aprovação de relatórios preparados pelo Diretor de Autorregulação / julgamento de processos disciplinares sob rito ordinário / julgamento de recursos. (eleitos pela mantenedora, por meio de Assembleia Geral) Diretor de Autorregulação (eleito pela mantenedora, por meio de Assembleia Geral) Administração geral da BSM / instauração, instrução e condução de processos administrativos disciplinares / julgamento em 1º grau processos sob rito sumário / aprovação da estrutura organizacional da BSM, definindo cargos, funções e a política de remuneração / julgamento de processos do MRP. 55

Riscos e Conflitos de Interesses § Considerando os números apresentados abaixo, a autorreguladora parece ter maior capacidade operacional para realizar ações de fiscalização sobre os agentes de mercado do que o próprio regulador (o que seria louvável em uma estrutura sem conflitos de interesse). Auditorias realizadas pela BSM em 2014 Tipo de Auditoria Inspeções realizadas pela CVM em 2014 Tipo de Inspeção Quantidade Agentes Autônomos de investimento 832 Fundos de Investimento 118 MRP 107 Agentes Autônomos de Investimento 61 Participantes de Negociação (corretoras e distribuidoras) 65 Administrador/gestor de carteira 33 Outros* 50 Companhia aberta 24 Total 1054 Outros* 34 Total 270 • Participantes de DMA, pré-operacional, emissores e outras auditorias específicas Fonte: http: //www. bsm-autorregulacao. com. br/home. asp • Corretoras, auditores independentes, distribuidoras, sociedades ligadas à emissoras Fonte: http: //www. cvm. gov. br/ § Considerando o poder de fiscalização e punição das administradoras de mercado (através da autorreguladora), e o potencial conflito de interesses em sua atuação, os participantes podem encontrar-se em posição de vulnerabilidade perante as bolsas. Um exemplo disso é a concentração de auditorias nos participantes e nenhuma no administradora de mercado, a qual compete também fiscalizar. § Existe o risco concreto de “terceirização” da função pública de regulador de toda uma indústria para um único ente privado que visa ao lucro. 66

Processo administrativo no âmbito da autorregulação e desequilíbrio de forças 77

PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTORREGULAÇÃO DE § Lacunas quanto ao processo administrativo das autorreguladoras tornam a situação crítica, pois a Instrução CVM nº 461/07 não entra em detalhes quanto aos princípios gerais e requisitos mínimos aplicáveis aos processos administrativos das autorreguladoras. § A Instrução prevê apenas que o Conselho de Autorregulação deve aprovar o regulamento dos procedimentos a serem observados na instauração e tramitação dos processos e na negociação e celebração de termos de compromisso (art. 46, § 1º ), bem como que os documentos devem ser aprovados pela CVM (art. 117, IV). § Existem, portanto, riscos de inobservância do devido processo legal e da geração de ineficiências processuais. § Devido Processo Legal: deve ser observado pelo processo administrativo da entidade autorreguladora (e. g. , contraditório, ampla defesa e publicidade); § Ineficiências Processuais: (i) Tramitação de processos na autorregulação e na CVM e (ii) Reavaliação pela CVM. 88

PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTORREGULAÇÃO § DE Devido Processo Legal: § Perigosa confusão entre acusador e julgador: não há previsão expressa de que o Diretor de Autorregulação, no papel de acusador, não pode participar das discussões do Conselho de Autorregulação, mesmo que essa não conte com a participação do acusado (e. g. , análise de proposta de termo de compromisso; discussão de turma julgadora após defesa); § Ausência de Memoriais: ausência de previsão de procedimento para apresentação de memoriais ao Conselho de Autorregulação; § Termos de compromisso: ausência de previsibilidade e motivação quanto a critérios de oportunidade e conveniência da decisão do Conselho de Autorregulação quanto à aceitação de termos de compromisso; § Prazos: ausência de prazos para a designação do relator e para apreciação dos recursos. § Suspeição ou impedimento: não há a possibilidade expressa de alegação de suspeição ou impedimento do julgador por qualquer parte do processo. § Penalidade e dosimetria: não há previsão clara de quais condutas dão ensejo a cada espécie de penalidade, com a devida dosimetria das penas. É importante o entendimento seguro e previsível, pelos participantes do mercado, sobre as características das condutas lícitas e ilícitas, e sobre as possibilidades e parâmetros de punição em relação às últimas. 99

PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTORREGULAÇÃO § § DE Devido Processo Legal (cont. ): § Procedimento Sumário: não há previsão de requisitos mínimos para a regularidade da intimação do acusado no rito sumário. § Recurso: também da decisão do Diretor de Autorregulação que indefere a prorrogação de prazo para apresentação de defesa. Ineficiências Processuais : § Não há clareza normativa quanto as hipóteses de cumulação de processos sancionadores perante a CVM e as entidades ou departamentos de autorregulação, em especial em relação à produção de provas e aos efeitos da condenação. § Consolidação e respeito à jurisprudência do Conselho de Autorregulação: entidade autorreguladora deve levar em consideração a legítima expectativa de qualquer acusado de que lhe seja oferecido tratamento equitativo em relação a acusados anteriores de condutas comparáveis, garantindo a todos tratamento sancionatório dotado de previsibilidade, impessoalidade, razoabilidade e proporcionalidade. § Ausência de possibilidade de tramitação do processo em meio eletrônico. 1010

PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTORREGULAÇÃO DE § Em suma, a Instrução CVM 461/07 permite a existência de: § Opacidade nos julgamentos: falta de transparência nas informações disponibilizadas para as partes; § Desorganização processual: ausência de um padrão a ser seguido; § Processos longos e improdutividade: inexistência de prazos predeterminados, o que permite a acumulação dos processos, gerando uma estrutura ineficiente e custosa; § Conflitos de interesses: impossibilidade de alegação de suspeição ou impedimento do julgador por qualquer parte do processo; § Penas inconsistentes: imprevisibilidade da dosimetria das penas, permitindo penas diferentes para os mesmos atos ilícitos, resultando em um tratamento diferenciado dos réus; § Burocracia: tramitação apenas de processos físicos. 1111

DESEQUILÍBRIO • REGULATÓRIO DE FORÇAS • Apesar de contribuírem financeiramente para a manutenção da estrutura de autorregulação e terem papel central na estrutura do mercado de bolsas, os intermediários não possuem canal para realizar reclamações junto à autorreguladora quanto às atividades desempenhadas pelas bolsas. • O resultado da estrutura atual é uma enorme assimetria entre a posição dos diversos agentes de mercado em relação às bolsas, restando como única alternativa recorrer aos reguladores ou ao judiciário, cuja resposta é limitada ou potencialmente demorada, enquanto as forças da administradora de mercado são imediatas. Desequilíbrio de forças Administradoras de Mercado: Demais agentes de mercado: • Definem normas; • Determinam preços; • Oferecem acesso direto a investidores; • Fiscalizam participantes*; • Determinam multas e punições*; • Concedem e retiram selos de qualidade*. • • • Têm seu papel de intermediário reduzido por oferta de produtos diretamente pela bolsa; Financiam a manutenção da estrutura de autorregulação; Não possuem canal para reclamações nem representatividade junto à autorreguladora; São normatizados pelas bolsas; São fiscalizados e multados pelas autorreguladoras; Estão sujeitos a disposições regulatórias que têm por efeito prático restringir a sua transformação em bolsa (art. 34 da ICVM nº 461/07). *através da entidade autorreguladora 1212

Proposta 13

ESTRUTURA PROPOSTA Nossa proposta é que a lei 6. 385/76 seja revisada de forma que a estrutura de autorregulação seja de fato independente, e que tenha em seus conselhos representantes dos diversos participantes de mercado, garantindo uma governança que reduza os conflitos de interesses em relação aos mantenedores. Nesse contexto sugerimos também que a lei assegure que a normatização, em geral, do mercado seja feita pela própria entidade autorreguladora e não pelas bolsas, a fim de garantir que não haja conflito de interesses também na construção dessas normas. Acreditamos também ser fundamental que o processo de julgamento dentro das entidades autorreguladoras cumpra as melhores práticas. Conselho de Autorregulação Outros 1414

CONTATO Luis Fernando Camilotto Americas Clearing System Telefone: (21) 2197 5331 E-mail: lcamilotto@acsclearing. com 15 15