Autonomia e subordinazione 5 ottobre 2018 Albini 1

Autonomia e subordinazione 5 ottobre 2018 Albini 1 Jus 2007

Rapporto di lavoro subordinato Art. 2094 Codice Civile E’ prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore Albini 2 Jus 2007

Rapporto di lavoro autonomo Art. 2222 Codice Civile Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente Albini 3 Jus 2007

Differenze LAVORO AUTONOMO (ART. 2222 C. C. ) LAVORO SUBORDINATO (ART. 2094 C. C) CORRISPETTIVO RETRIBUZIONE COMPIERE OPERA O SERVIZIO COLLABORARE NELL’IMPRESA LAVORO PREVALENTEMENTE PROPRIO LAVORO Albini 4 Jus 2007

Differenze/2 SENZA VINCOLO DI SUBORDINAZIONE ALLE DIPENDENZE E SOTTO LA DIREZIONE COMMITTENTE IMPRENDITORE MA L’ELEMENTO DISTINTIVO ESSENZIALE E’ LA PRESENZA O MENO DEL VINCOLO DI SUBORDINAZIONE Albini 5 Jus 2007

Il codice civile del 1865 Ignorava il contratto di lavoro: “Nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa” art. 1628 S’invocava la distinzione romanistica fra locatio operis e locatio operarum. Ci si domandava quale fosse l’oggetto dello scambio (vendita o locazione ? ) Albini 6 Jus 2007

Distinguere nella “tipicità” Nonostante l’apparente chiarezza delle due definizioni di legge non è mai stato facile distinguere nel concreto subordinazione e autonomia. Bisogna peraltro tenere conto che non esistono “terze vie” Albini 7 Jus 2007

Distinguere nella “tipicità” L’equazione lavoratore subordinato e lavoratore debole, economicamente debole, con il conseguente criterio della dipendenza economica non è la risposta legislativa al problema. Anche dopo la riforma del 2015 (tutele crescenti), non lo status ma il tipo di relazione contrattuale (desunta dall’effettiva prestazione) orienta la distinzione. Albini 8 Jus 2007

Il metodo tradizionale della giurisprudenza Albini 9 Jus 2007

Il metodo tipologico Presuppone una nozione astratta di lavoratore subordinato, caratterizzata da un insieme di elementi che lo contraddistinguono. La presenza di tali elementi (circostanze spia come le chiamava Giuseppe Pera) portava la giurisprudenza a concludere per la natura subordinata del rapporto. Albini 10 Jus 2007

Ambito di applicazione “In tema di qualificazione di un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, è sindacabile in Cassazione la sola individuazione dei criteri generali ed astratti che presiedono alla differenziazione delle contrapposte figure, mentre è questione di fatto, come tale rimessa ai giudici di merito e incensurabile in sede di legittimità se immune da vizi giuridici, l’accertamento in concreto dell’effettiva natura del rapporto”. Cassazione 21/5/2002 n. 7469 Albini 11 Jus 2007

Le condizioni “tipiche” Un orario di lavoro vincolante Il compenso, le modalità di determinazione ed erogazione La contemporaneità di prestazioni lavorative continue in favore di soggetti diversi indice di autonomia Il lavoratore subordinato estraneo al rischio di impresa Albini 12 Jus 2007

L’evoluzione giurisprudenziale La giurisprudenza negli ultimi anni ha mutato il proprio orientamento, affermando che gli indici in precedenza individuati hanno un valore secondario e sussidiario rispetto ad una indagine sulla volontà delle parti e sulla sussistenza del requisito della subordinazione (Cass. 25 luglio 1994, n. 6919) Albini 13 Jus 2007

I criteri della dottrina e della giurisprudenza Albini 14 Jus 2007

Subordinazione Assoggettamento gerarchico al potere direttivo del datore di lavoro ossia potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità (potere di conformazione) (così Cass. 16/1/96 n. 326) Albini 15 Jus 2007

Il nucleo della subordinazione/1 Cass. 22/10/98 n. 10519 “L’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, di controllo e disciplinare del datore di lavoro, cioè il rapporto gerarchico tra datore di lavoro e lavoratore che riconosce al primo il diritto di impartire al secondo ordini e direttive e che impone al secondo l’obbligo di attenersi agli stessi”. Albini 16 Jus 2007

Il nucleo della subordinazione/2 Assoggettamento a potere direttivo, organizzativo e gerarchico del datore di lavoro (Cass. 25/7/94 n. 6919) (“potere di comando e dovere di obbedienza” Kahn-Freund) Albini 17 Jus 2007

Da ricordare inoltre concetti fondamentali rilevanza del c. d. “nomen iuris” (cioè la definizione contrattuale del rapporto) Cass. 17/11/94 n. 9718, Cass. 17/1/96 n. 5532 da combinare con rilevanza del principio di effettività (cioè il reale comportamento delle parti) Cass. 7/2/94 n. 1219 e con principio della prevalenza non numerica ma qualitativa nella verifica degli elementi caratteristici del rapporto Albini 18 Jus 2007

Criterio dell’effettività Devono ritenersi prevalenti sulla qualificazione del rapporto contrattuale operata dalle parti le modalità di esecuzione dello stesso: ove le stesse integrino i criteri della subordinazione non ha rilevanza la diversa qualificazione operata dalle parti. (Cass. 6 maggio 1999, n. 4558; Cass. 20 febbraio 1999, n. 1442; v. anche Cass. 15 aprile 1999, n. 3779) Albini 19 Jus 2007

Criterio della volontà Tale orientamento parte dal presupposto che ogni attività umana può essere svolta indifferentemente con carattere di subordinazione o di autonomia Quando le parti hanno definito il proprio rapporto di lavoro è di tale determinazione che si deve tener conto per valutare i comportamenti cui le parti sono tenute. Albini 20 Jus 2007

La subordinazione: precisazioni/1 Vincolo di natura personale che assoggetta il prestatore d’opera al potere direttivo del datore di lavoro, conseguente limitazione della sua autonomia (Cass. 25/2/2000 n. 2171); La prova della subordinazione va valutata in modo diverso a seconda della natura della prestazione lavorativa, del ruolo dei lavoratori della posizione nell’impresa. Albini 21 Jus 2007

La subordinazione: precisazioni/2 In particolare tanto più sale il livello professionale e intellettuale della prestazione resa dal dipendente, tanto meno si può ricercare la prova puntuale e stringente di un controllo da parte del datore di lavoro. Albini 22 Jus 2007

La subordinazione: precisazioni/3 Gli elementi della collaborazione, dell’assenza del rischio, della natura e continuità della prestazione, della forma della retribuzione, dell’osservanza di un orario, possono avere una portata sussidiaria. La giurisprudenza afferma spesso che, ove manchi il requisito della subordinazione, è irrilevante l’esistenza eventuale di connotati propri del tipo sopracitato). Albini 23 Jus 2007

La sintesi/1 Cass. S. U. 13/2/1999 n. 61 Non è sufficiente che il contratto preveda l’instaurazione di un rapporto “autonomo” per escludere la subordinazione se: Ø nel contratto si evidenzi la volontà di ricorrere a forme di collaborazione autonoma per evitare i maggiori costi della subordinazione Albini 24 Jus 2007

La sintesi/2 Cass. S. U. 13/2/1999 n. 61 Ø il contenuto del contratto “tradisca” la vera intenzione delle parti di instaurare un rapporto di lavoro dipendente. Ø nel corso del rapporto formalmente “autonomo” le parti mostrino di aver mutato intenzione per “fatti concludenti” cioè comportandosi in concreto l’una come datore di lavoro e l’altra come dipendente Albini 25 Jus 2007

La giurisprudenza Al riguardo non è determinante la qualificazione iniziale del rapporto compiuta dalle parti, attesa l’idoneità del loro successivo comportamento ad esprimere una diversa effettiva volontà contrattuale; sono elementi sussidiari per la qualificazione del rapporto l’assenza del rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario, nonché la cadenza e la misura fissa della retribuzione. Orientamento che aderisce alla c. d. “teoria sussuntiva” (così anche Cass. 21/11/2000 n. 15001; Cass. 2/9/2000 n. 11502; Trib. Milano 16/3/2001). Albini 26 Jus 2007

Il tempo conta poco Cass. 6/7/2001 n. 9152 “La presenza dei caratteri della subordinazione, quali la predeterminazione del contenuto delle prestazioni da parte del datore, l’organizzazione da parte sua degli strumenti produttivi, il lavoro reso nei suoi locali e l’assenza di rischio economico del lavoratore, non perde il suo valore indicativo per il solo fatto che il lavoro venga reso soltanto per poche ore durante la giornata, poiché il rapporto di lavoro subordinato ben può coesistere con altre attività, di lavoro o di studio” Albini 27 Jus 2007

La “crisi” della subordinazione “La stessa nozione formale di subordinazione come criterio selettivo delle tutela è apertamente in crisi, poiché non é più vero il suo presupposto secondo cui tutti e solo i lavoratori subordinati sarebbero meritevoli di protezione. Albini 28 Jus 2007

La “crisi” della subordinazione/2 Non è più vero il “solo” in quanto molti lavoratori non subordinati sono soggetti contrattualmente deboli che vanno protetti ma non è più vero neppure il “tutti”, in quanto all’interno dell’area della subordinazione le esigenze di tutela sono fortemente differenziate” (A. Vallebona, L’incertezza del diritto del lavoro e i necessari rimedi, in R. I. D. L. 2004 n. 1) Albini 29 Jus 2007

La parasubordinazione Albini 30 Jus 2007

Le fonti normative/1 ü Art. 409, n. 3, c. p. c. : “Altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”. Albini 31 Jus 2007

Le fonti normative/2 Art. 47, comma 1, lett. C bis, D. p. r. 22 dicembre 1986 n. 917: “Sono assimilati ai redditi di lavoro dipendente: …. le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo di imposta… in relazione ad altri rapporti di collaborazione aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita…. ”. Albini 32 Jus 2007

Le fonti normative/3 Art. 2 L. 14. 07. 1959 n. 741: “Rapporti di collaborazione che si concretino in prestazione d'opera continuativa e coordinata”. Art. 5, comma 2, DPR 633/1972 Art. 2, comma 26, L. 8 agosto 1995 n. 335. Art. 5 D. Lgs. 23 febbraio 2000 n. 38. Albini 33 Jus 2007

Tratti distintivi Continuità Prestazioni non meramente occasionali od istantanee, bensì inserite in un rapporto di durata (Cass. 4. 11. 1982 n. 5801) Coordinazione Collegamento funzionale tra le attività del prestatore e del committente (Cass. 5. 12. 1987 n. 9092) Albini 34 Jus 2007

Tratti distintivi/2 Prevalenza personale Prevalenza del valore “lavoro” sul “capitale” e dell’opera del prestatore su quella dei collaboratori (Cass. 20. 8. 97 n. 7785) In sostanza il committente ha solo un potere di controllo ed indirizzo “sui generis” sul prestatore, ma non anche un potere direttivo vero e proprio. Albini 35 Jus 2007

La parasubordinazione secondo la Corte di Cassazione/1 “Il rapporto di lavoro parasubordinato resta soggetto alla disciplina sostanziale dettata per il lavoro autonomo, essendo la parasubordinazione rilevante esclusivamente ai fini processuali ex art. 409 n. 3 c. p. c. , onde debbono ritenersi eccezione ai principi generali eventuali leggi estensive delle garanzie tipiche del lavoro subordinato a quello parasubordinato” (Cass. 18. 12. 1997 n. 1459). Albini 36 Jus 2007

La parasubordinazione secondo la Corte di Cassazione/2 “L’accordo col quale una parte si impegni, dietro corrispettivo, ad eseguire per l’altra il disegno del modello di un prodotto ed a curarne la realizzazione, assumendo altresì l’obbligo di prestare la propria consulenza durante tutta la fase di produzione industriale dello stesso, determina il sorgere di un rapporto connotato dai requisiti della personalità dell’attività professionale e della coordinazione della stessa con gli obiettivi aziendali, nonché, necessariamente, della continuatività, la quale può sussistere anche in caso di unicità dell’opus, quando la sua realizzazione implichi un’interazione tra le parti, protratta dopo la conclusione del contratto” (Cass. 24. 07. 1998 n. 7288). Albini 37 Jus 2007

La parasubordinazione secondo la Corte di Cassazione/3 ØDomanda: Una signora che ha prestato dal 1985 al 1991 attività di assistenza diurna e notturna ad una donna anziana, ha diritto ad essere considerata lavoratrice subordinata o parasubordinata e, quindi, al pagamento della retribuzione/corrispettivo per l’attività svolta? Albini 38 Jus 2007

La parasubordinazione secondo la Corte di Cassazione/4 Ø Risposta: No, perché l’attività di assistenza svolta in maniera continuativa e prevalentemente personale, era carente dell’elemento della coordinazione, che esiste solo quando il preponente sia titolare di una stabile organizzazione di beni e servizi. Né poteva essere lavoro subordinato, perché mancava l’assoggettamento al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, estrinsecantesi nell’emanazione di ordini specifici e nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo sulla prestazione del lavoratore (Cass. 11/12/1995 n. 12962). Albini 39 Jus 2007

Il lavoro parasubordinato è lavoro autonomo Conseguenze Cassazione 3/7/2001 n. 13323 “Il rapporto di lavoro parasubordinato ha natura autonoma. La sospensione della prescrizione durante lo svolgimento del rapporto di lavoro può essere invocata solo nell’ambito del lavoro subordinato e non nell’ambito del lavoro parasubordinato, che resta soggetto alla regola generale secondo cui tale termine decorre durante lo svolgimento del rapporto” Albini 40 Jus 2007

Conseguenze/2 Così già: • Cass. 16/1/1999 • Cass. 6/3/1999 • Cass. 22/11/1999 • Cass. 4/2/1998 • Cass. 9/1/1996 n. 413; n. 1912; n. 813; n. 1118; n. 96 mancherebbe la condizione di “metus” per il lavoratore come delineata da Corte Cost. 10/6/1966 n. 63 Albini 41 Jus 2007

Conseguenze/3 La parasubordinazione rileva solo ai fini processuali (409, comma 3, CPC) Negazione estensione di una serie di tutele sostanziali previste per il lavoro subordinato (Corte Cost. 24/7/1995 n. 365; Cass. 18/2/1997 n. 1459; Cass. 21/3/1996 n. 2420) Fanno eccezione Cass. 29/1/1999 n. 818, Cass. 21/1/1994 n. 568 e Pret. Bolzano 20/3/1996, nonché parte minoritaria della dottrina Albini 42 Jus 2007

Conseguenze/4 Di conseguenza sono state ritenute applicabili al parasubordinato: – rivalutazione crediti di lavoro ex art. 429 CPC (Corte Cost. 10/5/1978 n. 65; Corte Cost. 26/5/1981 n. 76; Cass. 6/3/1999 n. 1912), – rinunce e transazioni ex art. 2113 C. C. (Cass. 23/6/1995 n. 7111; Cass. 16/2/1988 n. 5326) N. B. : l’art. 36 Cost. sulla retribuzione equa e sufficiente è stato considerato applicabile solo da Pret. Brescia 11/10/1996, contro le conclusioni inverse di Cass. 13/4/1995 n. 4221 e Cass. 21/1/1998 n. 531. Albini 43 Jus 2007

Prospettive C’è molto interesse attorno agli sviluppi di un “tertium genus” che avrebbe il compito di saldare gli spazi fra subordinazione ed autonomia, modulando e graduando le tutele. Si parla di : “lavoro coordinato” ( nel progetto di De Luca Tamajo, Flammia e Persiani) o “lavoro senza aggettivi” (nel progetto di Alleva e D’Antona) Segnalo: lo Statuto dei lavori (Treu e Amato) e il Libro Bianco con lo zoccolo di tutele nelle forme di lavoro a favore di terzi (M. Biagi) Albini 44 Jus 2007

La collaborazione eterorganizzata dopo il Jobs Act (d. lgs. 81/2015) Albini 45 Jus 2007

L’inversione di marcia … Il legislatore, con il Jobs Act, ha posto un freno alla tendenza di definire in modo tipico alcuni rapporti contrattuali nella parasubordinazione. Inversione in due mosse con il d. lgs. 81/2015: 1. ha soppresso la collaborazione a progetto mantenendo, però, la collaborazione coordinata e continuativa, quindi, il genus … 2. ha ricondotto la gran parte delle collaborazioni nella subordinazione (art. 2, comma 1). Albini 46 Jus 2007

L’articolo 2, comma 1 d. lgs 81/2015 … «A far data dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina dei rapporti di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro. » L’ampliamento dell’ambito della subordinazione o semplicemente una estenzione della disciplina ? Albini 47 Jus 2007

L’articolo 2, comma 2 d. lgs 81/2015 La disposizione non si applica: a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo in ragione di particolari esigenze produttive e organizzative del settore, b) Alle collaborazioni prestate nell’ambito delle professioni intellettuali; c) Alle attività prestate nell’esercizio delle loro funzioni dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti ai collegi e commissioni; d) Alle collaborazioni rese ai fini istituzionali in favore delle associazioni o società sportive dilettantistiche facenti parte del sistema sportivo nazionale; Albini 48 Jus 2007

Le differenziazioni in ragione di a) Condizioni e qualità del lavoratore: il caso più evidente è certamente quello della figura del dirigente (alter ego dell’imprenditore) che pur essendo lavoratore subordinato ha condizioni di lavoro particolari. Ma vi sono discipline specifiche per i minori, per i bambini e gli adolescenti, giovani, anziani, donne. Piuttosto che per le persone con disabilità. Alcuni particolari rapporti di lavoro godono di specifiche discipline, come accade per i giornalisti. b) L’elemento temporale della prestazione continua ad essere un parametro distintivo nella disciplina del lavoro. Accade per il contratto di lavoro part time ovvero per alcune forme di lavoro come quello intermittente. c) L’elemento della durata del rapporto, come risulta evidente nella attenzione da sempre dedicata alla disciplina del contratto a termine. d) Condizioni e qualità del datore di lavoro come nel caso del pubblico impiego, del datore di lavoro non imprenditore, ovvero nel caso del lavoro in agricoltura o per le imprese di particolari settori (autoferrotramvieri). Albini 49 Jus 2007

Bisogna sapere distinguere Lavoro subordinato e lavoro associato (art. 2549 -2554 c. c. ) Lavoro subordinato in cumulo con cariche societarie (socio o amministratore) Lavoro subordinato, lavoro familiare e volontariato Lavoro subordinato e rapporti di lavoro speciali Lavoro subordinato a domicilio e telelavoro Albini 50 Jus 2007

Come districarsi nella “babele” dei casi concreti: alcune esemplificazioni tratte dalla giurisprudenza meno recente Albini 51 Jus 2007

Artisti (Cass. Sez. lav. n° 11885 del 23/11/1998) E’ lavoratore subordinato contratto a termine l’artista, assunta dalla Rai per un determinato spettacolo, che sia adibita a mansioni prive di creatività da svolgere secondo le istruzioni dei funzionari Rai e con assoggettamento al relativo potere organizzativo, direttivo e disciplinare. Agenti (Cass. Sez. lav. n° 11079 del 25/10/1995) – Non è prestatore di lavoro subordinato l’agente che possa: - organizzare l’orario di lavoro autonomamente e senza obblighi di “certificazione” dello stesso; - gestire le visite ai clienti senza itinerari predefiniti. Albini 52 Jus 2007

Pony express (Cass. Sez. lav. n° 811 del 25/01/1993) – Non è prestatore di lavoro subordinato il pony express che, pur svolgendo attività di consegna pacchi coordinata e diretta dalla centrale operativa, ha tuttavia la facoltà di non rispondere alla chiamata inoltratagli non essendo dunque integralmente assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare. Praticantato professionale (Cass. Sez. lav. n° 6645 del 19/07/1997) – Il praticante professionista è in realtà un lavoratore subordinato qualora, nell’ambito dell’attività dello studio professionale, gli vengano assegnate mansioni ripetitive proprie di un impiegato e non gli venga impartito alcun insegnamento di carattere professionale. Albini 53 Jus 2007

Propagandisti scientifici (Cass. Sez. lav. n° 9167 del 06/07/2001) – Il propagandista scientifico il quale, pur operando con un certo margine di discrezionalità, svolga la propria prestazione secondo le direttive generali della casa farmaceutica e per le finalità e programmi della stessa mettendo a sua disposizione le proprie energie lavorative e impiegandole continuità, fedeltà e diligenza, è un lavoratore subordinato. Rappresentanza commerciale (Cass. Sez. lav. n° 11581 del 07/11/1995) – Sono configurabili come lavoratori parasubordinati i titolari di rapporti che, riguardando prestazioni di facere infungibile astrattamente riconducibili al lavoro autonomo, abbiano ad oggetto una prestazione coordinata e continuativa a carattere prevalentemente personale, ancorché si avvalgano dell’opera marginale di uno o più dipendenti. Albini 54 Jus 2007

Lavoratori a domicilio (Cass. Sez. lav. n° 3634 del 08/04/1998) – Non è lavoratore subordinato il lavoratore a domicilio che si presenta sul mercato non come persona fisica bensì come ditta individuale che presta la propria attività a favore di un pluralità di imprese. Lavoratori a domicilio (Cass. Sez. lav. n° 9516 del 23/09/1998) – E’ prestatore di lavoro subordinato il lavoratore a domicilio che, pur operando con macchinari e locali propri ed a favore di più committenti, è inserito nell’organizzazione produttiva di uno dei committenti ed esegue le lavorazioni sulla base delle direttive da questo impartitegli. Albini 55 Jus 2007

Grazie per l’attenzione. Albini 56 Jus 2007