Aula 7 Proteo da pessoa dos filhos guarda

Aula 7 Proteção da pessoa dos filhos: guarda e guarda compartilhada Prof. Dr. Alexandre Guerra Faculdade de Direito de Sorocaba

2 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Separação judicial ou divórcio e o seu reconhecimento de culpa não afetam os direitos e as obrigações dos pais em relação aos filhos Pátrio Poder e poder Familiar Distinção: guarda não prejudica poder familiar Guarda dos filhos como direito natural dos pais Inexistência de preferência prévia em favor do pai ou da mãe Compatibilidade da medida, afinidade e afetividade Optar pelo que fornece melhores condições de vida (não necessariamente econômicas) para o menor Deferimento para terceira pessoa caso os pais não tenham condições de exerce-la (irmãos, companheiro da mãe, avós) IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 334. A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse.

3 GUARDA UNILATERAL Forma mais frequente Legislador incentiva a guarda compartilhada Princípio da proteção integral do menor (CF, art. 227. ECA, art. 4º). 5. Princípio do melhor interesse do menor (ECA, CC) 6. V Jornada de Direito Civil - Enunciado 518 A Lei n. 11. 698/2008, que deu nova redação aos arts. 1. 583 e 1. 584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. 1. 2. 3. 4.

4 1. Responsabilidade civil somente do pai que detém a guarda do menor pelos danos por ele causados 2. CC. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (. . . ) 3. V Jornada de Direito Civil - Enunciado 450. Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.

5 DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS Alteração do CC na sua original redação pelas Lei n. 11. 698/08 e 13. 058/14 Art. 1. 583. A guarda será unilateral ou compartilhada. CONCEITO DE GUARDA § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1. 584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. DIVISÃO DO TEMPO DE CONVIVÊNCIA DO MENOR COM OS PAIS NA GUARDA COMPARTILHADA § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

6 DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS Alteração do CC na sua original redação pelas Lei n. 11. 698/08 e 13. 058/14 Art. 1. 583. (. . . ) FIXAÇÃO DO DOMICÍLIO DO MENOR EM GUARDA COMPARTILHADA § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. PRESTAÇÃO DE CONTAS § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou PRESTAÇÃO DE CONTAS, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

7 Art. 1. 584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – REQUERIDA, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – DECRETADA PELO JUIZ, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. AUSÊNCIA DE ACORDO A RESPEITO DE QUEM DEVA EXERCER A GUARDA § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

8 Art. 1. 584. (. . . ) § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. DEFERIMENTO DE GUARDA A TERCEIRA PESSOA § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6 o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200, 00 (duzentos reais) a R$ 500, 00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

9 DEFERIMENTO DE GUARDA OU ALTERAÇÃO SEM A OITIVA DA CONTRAPARTE – EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA Art. 1. 585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando -se as disposições do art. 1. 584 CLÁUSULA GERAL – PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ – EXIGE-SE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE Art. 1. 586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

10 EFEITOS DO NOVO CASAMENTO EM RELAÇÃO AOS FILHOS Art. 1. 588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 337. O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes. DIREITO DE VISITAS Art. 1. 589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. DIREITO DE VISITAS AOS AVÓS Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. V Jornada de Direito Civil - Enunciado 333. O direito de visita pode ser estendido aos avós e a pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. FILHOS MAIORES INCAPAZES Art. 1. 590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

11 SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL – Lei n. 12. 318/2010 1. Direito fundamental à convivência familiar 2. Conceitos distorcidos com o objetivo de obter a exclusividade do afeto do menor 3. “Criar antipatia paterna” 4. Denegrir a imagem do outro 5. “Órfão de pai vivo” 6. Suspensão do direito de visitas contra o pai que pratica alienação parental. Caráter sancionador 7. Mudança constante de domicílio em países distintos para que não se mantenha contato com o menor

12 LEI Nº 12. 318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010. - Alienação parental Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a alienação parental. CONCEITO DE ALIENAÇÃO PARENTAL Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

13 LEI Nº 12. 318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010. - Alienação parental Art. 1º (. . . ) HIPÓTESES – ROL EXEMPLIFICATIVO Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

14 EFEITOS DA AP Art. 3 o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE AP Art. 4 o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

15 Art. 5 o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1 o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2 o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3 o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

16 SANÇÕES Art. 6 o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

17 FIXAÇÃO DE GUARDA �Art. 7 o A atribuição ou alteração da guarda dar-seá por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. ALTERAÇÃO DO DOMICILIO DO MENOR �Art. 8 o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. �“Perpetuatio jurisdicionis”

18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FALSA NOTÍCIA DE ABUSO SEXUAL. ATOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL. 1. Decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão das visitas do genitor à filha do casal por considerar temerária e sem fundamento as alegações de abuso do genitor. 2. O resultado do segundo exame pericial, concluído durante o processamento do recurso, também resultou negativo e as circunstâncias dos autos indicam a prática de atos de alienação parental por parte da genitora, em prejuízo à criança. 3. O processo de alienação parental, quando desmotivado, e caso detectado em sua fase inicial e reversível, deve ser obstado a fim de se evitar as graves consequências da instalação da síndrome de alienação parental na criança e/ou adolescente, as quais tendem a se perpetuar por toda a sua vida futura. 4. Se por um lado a prática processual revela a dificuldade de se identificar e neutralizar os atos de alienação parental, por outro lado, não pode o Juiz condescender com os atos de desmotivada e evidente alienação parental, para fins de auxiliar o agente alienador a alcançar o seu intento, de forma rápida [e ainda mais drástica], em evidente prejuízo à criança. 5. Deve-se restabelecer a regular convivência entre a criança e o genitor, a qual, diante das circunstâncias que se revelam nos autos, sequer deveria ter sido interrompida, não fosse a temerária e insubsistente acusação da genitora. Deve ser ressaltado que, no caso, não há falta de provas, e sim provas de que os fatos relatados pela genitora são inverídicos. (. . . ) (TJSP, Relator(a): Carlos Alberto Garbi; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 14/10/2014; Data de registro: 15/10/2014)

19 AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Pleito de realização de visitas no Brasil em finais de semana alternados, com imposição dos custos à genitora Descabimento. O agravante teve seu direito de visitas preservado, ainda que o contato paterno-filial tenha sido limitado pela distância. Realização de nova perícia psicológica, a fim de comprovar alienação parental Indeferimento. Estudo psicológico realizado nos autos que já considerou a mudança de domicílio dos agravados Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP, Relator(a): Helio Faria; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/01/2014; Data de registro: 03/02/2014)

20 (. . . ) 1. INCIDENTE DE ALIENAÇÃO PARENTAL, instaurado no bojo de ação de reconhecimento e dissolução de união estável distribuída em 2010, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 02/05/2012. (. . . ) 3. A Lei 12. 318/2010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentalmente, sem especificar, no entanto, o recurso cabível, impondo, neste aspecto, a aplicação das regras do CPC. (. . . ) 6. No particular, a despeito de a Lei 12. 318/2010 não indicar, expressamente, o recurso cabível contra a decisão proferida em incidente de alienação parental, o CPC o faz, revelando-se subjetiva - e não objetiva - a dúvida suscitada pela recorrente, tanto que não demonstrou haver qualquer divergência jurisprudencial e/ou doutrinária sobre o tema. (. . . ) (REsp 1330172/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 17/03/2014)