Audincia trabalhista Prova nus da prova e meios

Audiência trabalhista: Prova, ônus da prova e meios de prova Otavio Pinto e Silva Faculdade de Direito – USP

Audiência A palavra audiência está ligada à ideia de audição: “fala que eu te escuto”, diz o dito popular • No processo do trabalho a audiência é um momento de grande relevância, pois sua realização é obrigatória • Juiz em contato com as partes e seus advogados, para tentar a conciliação, ouvir os litigantes, colher as provas, debater as questões em litígio e julgar o feito •

Parte geral do CPC/2015 • Art. 3 o - Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito • § 1 o - É permitida a arbitragem, na forma da lei • § 2 o - O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos

Parte geral do CPC/2015 • Art. 3º, § 3 o - A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial

Conciliação • Normas fundamentais do CPC • Deveres das partes, do juiz • CNJ, Resolução 125: política pública de tratamento aos conflitos com métodos de composição • Princípio norteador do processo do trabalho: juiz deve abrir a audiência com a tentativa de conciliação e renovar a proposta antes da sentença (art. 764 CLT)

Ausência das partes à audiência • Artigo 844 da CLT • O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato

Reforma Trabalhista • Artigo 844, da CLT: • § 1 o Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência • § 2 o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável • § 3 o O pagamento das custas a que se refere o § 2 o é condição para a propositura de nova demanda

Reforma Trabalhista • Artigo 844, da CLT: • § 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: • I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; • II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; • III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; • IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Reforma Trabalhista • Artigo 844, § 5º, da CLT: • Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados • Revisão da Súmula nº 122 do TST • Revelia. Atestado médico. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência

Reforma Trabalhista • Artigo 843, § 3º, da CLT: • O preposto a que se refere o § 1 o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada • Revisão Súmula 377 do TST • Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006

Reforma Trabalhista • Artigo 847, da CLT • Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência

Registros das audiências • Art. 367, CPC/2015 • § 5º - A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica • § 6º - A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial

Registros das audiências • Dificuldade prática: a necessidade de transcrição da palavra oral para a escrita, a fim de documentar os atos praticados em audiência • Por vezes chega até a gerar tensas e desagradáveis situações de confronto

PIERO CALAMANDREI • “A relação entre juiz e advogado deve obedecer à lei dos líquidos em vasos comunicantes: não se pode baixar o nível de um, sem baixar igualmente o nível do outro” • (Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados, 5ª edição, Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1975, p. 54)

Gravação audiovisual • BENEFÍCIOS: • Agilidade nos procedimentos • Fidelidade no registro das ocorrências → vantagens para a futura revisão por parte das instâncias superiores do Judiciário • Redução do nível de tensão entre partes, advogados e o juiz → basta rever as imagens para saber tudo o que aconteceu

WAGNER GIGLIO • O ideal, convenhamos, seria a filmagem em cores, além do registro sonoro, pelo menos do ponto de vista de fidelidade • Ter-se-ia, usando esse meio, o registro mais fiel que nos permitem as descobertas no campo das ciências, pois seria sempre possível reproduzir com a maior exatidão de detalhes aquilo que realmente ocorreu em audiência • Não só as palavras seriam registradas, como a atitude dos participantes, seus gestos e movimentos, e até o corar da testemunha falsa

WAGNER GIGLIO • No futuro remoto, temos fé em que a cinematografia sonorizada será o meio usual de registro das audiências • No momento não desejamos tanto, pois embora nos classifiquemos de progressista não queremos ser tachados de visionário • (Mundo novo – novas ideias – novo direito. Legislação do Trabalho. São Paulo: nº 293, jan/fev. 1962, p. 5/10)

Mudança nos procedimentos • TRANSFORMAÇÃO CULTURAL: necessária a mudança no modus operandi das audiências trabalhistas • O arquivo digital produzido deverá ser armazenado no sistema, compondo assim os autos digitais • Dispensável a transcrição por escrito dos depoimentos das partes e das testemunhas, além dos atos do juiz e das partes praticados na audiência

Mudança nos procedimentos • Forma tradicional de condução das audiências não é a mais dinâmica • Não se justifica mais o ritual habitualmente seguido para a oitiva de partes e testemunhas • REPENSAR A AUDIÊNCIA!

Procedimento tradicional Advogado formula a questão ao juiz Juiz providencia a transcrição em ata, ditando ao escrevente aquilo que deve constar Juiz a retransmite ao depoente Depoente responde

Procedimento tradicional • Impede a fluidez dos depoimentos, truncados que são em virtude da formulação de cada pergunta, seguida da transcrição de cada resposta • Nem sempre o juiz consegue passar para o papel, com exatidão, tudo aquilo que foi dito pelos depoentes • Riqueza de detalhes • Modo de se expressar

Mudança nos procedimentos • O procedimento para a tomada de depoimentos em audiência deve facultar aos advogados que formulem diretamente as suas perguntas, e partes e testemunhas as respondam, sob a supervisão do juiz JUIZ ADVOGADO DEPOENTE

Mudança nos procedimentos • CPC/2015, Art. 459 • As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida

Instrução Normativa 39/2016 TST • Não se aplica o art. 459 do CPC/2015, quando permite a inquirição direta das testemunhas pela parte • Regra própria na CLT, art. 820: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados” • Resistência à mudança na dinâmica das audiências

Mudança nos procedimentos • CPC/2015, Art. 453 • As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto: • I - as que prestam depoimento antecipadamente; • II - as que são inquiridas por carta

Mudança nos procedimentos • § 1 o A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento • § 2 o Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1 o

Mudança nos procedimentos • CPC/2015, Art. 460 • O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação • § 1 o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores.

Mudança nos procedimentos • § 2 o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica • § 3 o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais

Resolução 185/17 do CSJT • Art. 23. As audiências serão sempre reduzidas a termo, ainda que gravadas em áudio e vídeo, e o arquivo eletrônico que utilize linguagem padronizada de marcação genérica daí decorrente será, ao final da audiência: • I – imediatamente assinado pelo magistrado, impossibilitando a alteração de sua forma e conteúdo; ou • II – facultativamente enviado ao PJe, imediatamente após o término da audiência, também impossibilitando a alteração de sua forma e conteúdo

Resolução 185/17 do CSJT • Após o envio do arquivo eletrônico para o PJe, a secretaria da sala de audiências, imediatamente após o término da audiência, realizará o lançamento dos movimentos processuais, encaminhando-o para assinatura digital pelo magistrado • O magistrado assinará eletronicamente o arquivo até o primeiro dia útil subsequente ao término da sessão • Na hipótese de celebração de acordo e ausência de assinatura imediata do arquivo eletrônico, havendo requerimento da parte, a ata deverá ser impressa, assinada manualmente pelas partes e magistrado e, então, digitalizada e inserida no PJe

Resolução 185/17 do CSJT • Embora não determine o uso das gravações audiovisuais, é de se esperar investimentos do Judiciário no adequado aparelhamento dos órgãos de primeira instância, a fim de que possam desfrutar das vantagens trazidas pela lei • Tecnologia amplamente disseminada, como se vê pelo sucesso dos diferentes tipos de vídeos divulgados em sítios na internet (a exemplo do Youtube)

Atividade instrutória do juiz • A produção e armazenamento de modo integralmente digital, em arquivo eletrônico, dos atos de audiência, reforça ainda o sentido da atuação do juiz na instrução da causa • INSTRUIR É PREPARAR A DECISÃO!

JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE • Não se pode mais aceitar a suposta vinculação do juiz à “verdade formal”, pois esta expressão é sinônima de “mentira formal” • Expressões do mesmo fenômeno: o julgamento feito à luz de elementos insuficientes para a verificação da realidade jurídico-material

Atividade instrutória do juiz • Audiência trabalhista → juiz interessado na obtenção da verdade que lhe permita encontrar a solução justa para o caso que deve julgar • Ampla utilização dos poderes instrutórios, sem que o juiz fique limitado às iniciativas das partes • Benefícios da oralidade na produção da prova

Audiências telepresenciais na pandemia • CNJ, Resolução 314/2020, Art. 6º, § 3º • As audiências em primeiro grau de jurisdição por meio de videoconferência devem considerar as dificuldades de intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses atos somente quando for possível a participação, vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores em providenciarem o comparecimento de partes e testemunhas a qualquer localidade fora de prédios oficiais do Poder Judiciário para participação em atos virtuais

Ônus da prova • Art. 818 CLT – redação original • A prova das alegações incumbe à parte que as fizer

Ônus da prova • Nova redação, reforma trabalhista: • O ônus da prova incumbe: • I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; • II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante • Segue a orientação do art. 373 CPC/2015

Ônus da prova • NELSON NERY JÚNIOR • Ônus = carga, fardo, peso, gravame • O não atendimento do ônus coloca a parte em desvantajosa posição para o ganho da causa; mas não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus

Ônus da prova • Paulo Eduardo Vieira de Oliveira • Ônus não é um dever, é uma faculdade • As partes têm a faculdade de provar os fatos controversos ao juiz, mas uma vez não observado tal encargo poderão sofrer implicações desfavoráveis aos seus interesses

Ônus da prova • Paulo Eduardo Vieira de Oliveira • Exemplos fatos constitutivos: trabalho além da jornada legal; trabalho sem registro; salário por fora; ocorrência de dano moral ou assédio sexual; nexo causal entre os danos sofridos e o acidente ocorrido; formação de grupo econômico; diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso da categoria; diferenças de FGTS; mudança de domicílio

Ônus da prova • Paulo Eduardo Vieira de Oliveira • Exemplo fato modificativo: incontroverso o pagamento extra folha, alegação de que se tratava de ajuda de custo • Exemplo fato impeditivo: a existência de justa causa, que afasta o direito ao aviso prévio e à multa de 40% do FGTS • Exemplo fato extintivo: o pagamento da obrigação postulado (prova com recibo, art. 464 da CLT)

Ônus da prova • MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO • Defendia a tese de que o artigo 818 da CLT bastava para resolver a questão do ônus da prova no direito processual do trabalho • Quem alega, prova!

Inversão ônus da prova • C NDIDO RANGEL DINAMARCO • Inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela sua distribuição, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença de mérito

Inversão ônus da prova • LEI 6078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR • Direito previsto no artigo 6º, inciso VIII: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

Inversão ônus da prova • Requisitos CDC: • Faculdade do juiz • Verossimilhança da alegação • Hipossuficiência da parte, segundo as regras ordinárias de experiências

Ônus da prova • CPC, ARTIGO 370 • Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito • O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias

Ônus da prova • CPC, ARTIGO 373 • O ônus da prova incumbe: • I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; • II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ônus da prova • CPC, ART. 373, § 1º • Passou a prever a carga dinâmica do ônus da prova • Nos casos previstos em lei • Em razão de peculiaridades da causa, relacionadas à: • a) Impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo • b) Maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário

Ônus da prova • Poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada • O juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído • Limites do poder instrutório

Ônus da prova • A decisão prevista no § 1º do artigo 373 não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja: • Impossível, ou • Excessivamente difícil • Limites para a atuação do juiz

Ônus da prova • Carga dinâmica – nova redação art. 818, § 1º, CLT: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”

Ônus da prova • A decisão referida no § 1º do art. 818 da CLT: • Deverá ser proferida antes da abertura da instrução • A requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido

Ônus da prova • A decisão referida no § 1º do art. 818 da CLT: • Não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja: • (a) impossível, ou • (b) excessivamente difícil • Novos limites para a atuação do juiz

Súmula nº 338 do TST • JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA • I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário

Súmula nº 338 do TST • II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário • III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir

Súmula nº 212 do TST • DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA • O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado

Meios de prova • São as espécies de provas que podem ser produzidas em juízo • CPC, ARTIGO 369: • As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos (ainda que não especificados no Código), para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz

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