Aspectos terico prcticos del juicio de amparo Universidad

Aspectos teórico prácticos del juicio de amparo Universidad Panamericana Jean Claude Tron 1

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• • • Generalidades Interpretación constitucional Universalidad DH Interés legítimo Presentación especial Derechos de las audiencias justiciabilidad Omisión legislativa Clases Amparo Confidencial BMA semin 3

GENERALIDADES 5

Derechos humanos un modelo para armar 6

Derechos humanos un modelo para armar 7

Contenido de la reforma: Cuatro elementos • Derechos humanos – – – Dimensión objetiva (expansividad) y subjetiva Eficacia horizontal y vertical Generaciones Parámetro de control de regularidad constitucional o Bloque de constitucionalidad (mayor beneficio) • Juicio de amparo • Acciones colectivas y MASC 17 cons • Control de convencionalidad y difuso – Mínimo vital – Vida digna – Recursos efectivos 8

Derechos fundamentales: Dimensiones • • Subjetiva, Los DF otorgan facultades o pretensiones, que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas. Objetiva También los DF recogen un conjunto de valores y principios básicos, que constituyen el «fundamento del orden político y de la paz social» y como gozan de plena eficacia, los expanden, para incidir, permear e irradiar a todo el orden jurídico, lo que se traduce en: un deber general de protección y promoción de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos e incluso, en las relaciones jurídico-privadas. 9

Instrumentos • Jueces tener mira en construir soluciones al conflicto, no meras anulaciones • Interés legítimo • Ponderación • Acciones colectivas • D H (CADH, PIDCP, PIDESC, etc. ) ya eran Derecho nacional • Faltaba la autopista, Recurso efectivo, pro actione 10

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Parámetro de Control de regularidad constitucional 12 Contradicción de tesis 293/2011.

De pirámide a Red Estructura formal y rígida Límites constitucionales Instituciones: Sistemas armónicos y alternativos Sinergia razonabilidad y ponderación Dinámicos y cambiantes, no estáticos Evolutivos, Funcionales, Pragmáticos Eficiencia y operatividad Múltiples fines y valores en armonía

Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de. . Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en Is. R 14

Bloque de constitucionalidad • la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. ” Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-355/06 de 10 de mayo de 2006 17

Bloque de constitucionalidad • Conformado por la Constitución y los tratados ratificados que se constitucionalizan. • Norma superior del ordenamiento jurídico. • Valores, principios y normas que, sin aparecer formalmente en el texto constitucional, se utilizan como parámetros para el control de constitucionalidad. • Precedentes judiciales. • Ordenamientos supranacionales que se añaden al texto constitucional. • Instrumento de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos del Estado. • Complemento para la garantía de los derechos fundamentales. • Jurisprudencia Corte. IDH es vinculante CT 293/2011 • Restricciones a DH, prevalece texto constitucional CT 293/201118

Parámetro de control de regularidad constitucional • El primer párrafo del artículo 1 o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte, conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse supremacía en el orden jurídico mexicano, lo cual, se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución. • Es así que el conjunto, constituye el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. • Cuando en la Constitución haya una restricción expresa deberá estarse a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta tal encumbramiento. 19

¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN? 20

Constitución aspectos o dimensiones • • • Política, Económica, Social, Cultural Axiológica o ideológica y Jurídica Reglas de reconocimiento: Interpretar cada dimensión conforme a especiales criterios. 21

• Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es (dice), y el poder judicial es la salvaguarda de nuestra libertad y de nuestra propiedad en la Constitución. • We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our liberty and of our property under the Constitution. justice Charles Evans Hughes 22

ECONOMÍA, DERECHO Y POLÍTICA 23

Economía Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos. Eficiencias Oferta Precio Demanda 24

Economía y Derecho El análisis jurídico tiende a adoptar una perspectiva ex post, mientras que el análisis económico adopta una perspectiva ex ante ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién? 26

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Desarrollo nacional Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia Pareto y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; intervenir dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71) Político Desarrollo nacional: Ejes Económico Social 31

¿QUÉ NORMAS TIENE LA CONSTITUCIÓN? 32

Las constituciones tienen varias dimensiones: • • • Jurídica; Económica; Sociológica; Política; Cultural; y, Axiológica o ideológica. • Norma de reconocimiento, incorpora o adopta al orden jurídico nacional conocimientos ajenos y particulares otros campos conocimiento Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es (dice), y el poder judicial es la salvaguarda de nuestra libertad y de nuestra propiedad en la Constitución. justice Charles Evans Hughes •

Normas constitucionales • Reglas: Enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. SH C – Subsunción • Principios: Mandatos de optimización de un determinado valor o bien jurídico; ordenan que sea realizado en la mayor medida posible. – Ponderación V - BJ

Normas constitucionales Organizan a poderes públicos Derechos humanos Derechos fundamentales Libertades públicas Garantías constitucionales Deberes de ciudadanos Garantías institucionales Directrices o políticas públicas 35

Mantener viva materia de juicio Restituir 37

Usos del lenguaje D. Vivienda Motivación suficiente Valores Principios Directrices Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar 38

Algunas peculiaridades de normas constitucionales • Carácter abierto, preceptos reflejan ambigüedad, ya que en muchos casos son apenas fórmulas de compromiso pero sin concretar acuerdos por lo que postergan la decisión. Al margen, es habitual el uso de cláusulas generales y declaraciones de principio, consubstancial a la naturaleza de los conceptos, ideas y valores que acoge la norma fundamental. • Decisiones políticas entre diversos sujetos o colectivos, se deciden controversias constitucionales (políticamente relevantes) con criterios jurídicos, por lo que siempre la adjudicación de decisiones debe ser consciente de consecuencias políticas. • Carácter axiológico o valorativo, las normas constitucionales son límites pero también mandatos y fines de actuación que deben alcanzar los poderes políticos. Parece paradójico ya que los valores son tanto el objeto de interpretación pero también instrumento para interpretar, dotando al sistema de unidad y coherencia. • Eficiencias y rectoría del desarrollo nacional, buscan alcanzar objetivos como competitividad, crecimiento económico, empleo y justa distribución como medios para alcanzar otros fines más trascendentes.

Normas constitucionales Reglas Acció n CJI Fines Principios Directrice s Caso Solución normativa Cerrado Cerrada Abierto Cerrada Medio abierto Cerrado Cerrada Abierto Cerrada ponderación Abierto Abierta 40

Modelos de argumentación • Reglas: Kelsen (formulista) y Hart (analítico) Norma Soluciones discrecionales, juez las construye, continúa el proceso de determinación que ley dejó incompleto. Modelo subsuntivo • Principios: Dworkin Normas múltiples e indeterminadas Solución una y perfecta. Modelo constructivo (creatividad de jueces) • Procedimiento (dialógico y ponderación): Alexy • Garantismo: Ferrajoli • Mecanismos de “invalidación” y de “reparación” para asegurar efectividad a los derechos y garantías proclamados normativamente • Derecho y Estado, su finalidad es garantizar bienes e intereses • Crítica entre el ser y el deber ser (creatividad de jueces limitada) 42

• ¿Qué es interpretar? • ¿Son aplicables y suficientes los criterios de interpretación convencionales? • ¿Basta interpretar o es necesario argumentar? – ¿Jueces crean derecho? • ¿Qué es interpretación constitucional? – a) Fijar el sentido “de” la norma constitucional, atribuyendo significado jurídico al texto, y – b) Determinar la cualidad de una norma o comportamiento “desde” o en relación a la Constitución. • ¿Se interpreta el derecho o las circunstancias (hechos y consecuencias) ? 43

Para qué se interpreta • Crear normas generales, labor que esencialmente realiza el legislador a partir de mandatos constitucionales y legales. • Definir políticas públicas que día a día es pertinente ir desarrollando o evolucionando para dar respuesta a los retos de la sociedad contemporánea. • Descubrir referentes e ideologías que cada día se requieren, enriqueciendo el texto constitucional que debe abordarse con una visión y misión evolutiva y de efectos útiles. • Máximo beneficio, optimización, funcionalidad y adaptación de: Valores, Principios, Políticas y Reglas. 44

Para qué se interpreta • Construir decisiones que satisfagan de la mejor manera y con la máxima eficiencia el interés general, lo que incumbe en especial a la Administración pública y a los reguladores. • Resolver problemas y conflictos, aplicando la ley a través de construir normas individualizadas que optimicen los valores y fines constitucionales, que es la labor de los jueces al resolver conflictos y de la Administración para satisfacer el interés público. • Ponderar para construir normas individuales que hacen dúctil y operativo el derecho a pesar que el legislador no hubiere podido prever la solución específica y pertinente, es un desdoblamiento y continuidad de la labor normativa para atender fines y deberes que exigen soluciones prácticas e idóneas. 45

Ideología judicial • Legalismo – Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado, reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner – Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen – Táctica pragmatista – Derecho=Reglas jurídicas (RJ) – Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”? 46

Ideología judicial • Pragmatismo – En casos difíciles los jueces crean derecho a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas – Derecho pretoriano – Cita de políticas públicas, objetivos subyacen a ley, consecuencias sociales – Limitado o desmedido – Teoría finalista, recuperar sentido, valores – Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos beneficios al futuro) – "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, 47 Radbruch

Justificación de argumentos o reglas particulares 49

DERECHOS FUNDAMENTALES 50

Derechos humanos ¿Qué son? • • • Son normas ¿morales o jurídicas? Fundamento ¿En que difieren de los derechos fundamentales? ¿Cómo se relacionan con las garantías? Núcleo duro y bloque de constitucionalidad 51

DH transversales y perspectivas Derecho es tridimensional 52

Tetraedro del Derecho y Tridimensionalidad https: //es. wikipedia. org/wiki/Tetraedro_del_Derecho 54

Derechos Humanos Generaciones 1ª Civiles y políticos 2ª DESC: Económicos, Sociales y Culturales – Prestaciones estatales o conminar a que se otorguen 3ª Solidaridad (colectividades) Derechos y sus garantías • Medios instrumentales para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales, vigencia real. • Garantías institucionales, legislador debe proteger ciertas instituciones (Vgr. Responsabilidad patrimonial Estado, no monopolios) 55

Pactos y Convenciones importantes • Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales • DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos • DADH: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre • PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos • CADH Pacto de San José Convención Americana sobre Derechos Humanos • PIDESC Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales • “Protocolo de San Salvador“ Protocolo adicional a CADH en materia de DESC • Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes • Discriminaciones, Niños, Discapacitados, Desapariciones forzadas, Abolición de pena de muerte, etc.

DH fundamento 58

Exposición de motivos Juicio de amparo 2011 REFORMA LOS ARTÍCULOS 94, 100, 103, 107 Y 112 DE LA CONSTITUCIÓN • DESC, no directrices programáticas sino derechos exigibles. • Evolución hacia un Estado Social de Derecho • DESC, como normas con plena eficacia jurídica, las omisiones son su principal medio de violación. • Protección es independiente de su carácter individual o social. • Plena efectividad DESC, los juzgadores de amparo tendrán que maximizar su efectividad jurídica respecto de los gobernados.

Exposición de motivos Juicio de amparo 2011 REFORMA LOS ARTÍCULOS 94, 100, 103, 107 Y 112 DE LA CONSTITUCIÓN • Estas bases constitucionales se deberán desarrollar en la Ley de Amparo. • juicio de garantías protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares. • Elaborando así el concepto de afectación común. • Se reconoce la progresividad de los DESC, y en la práctica judicial se produzcan interpretaciones novedosas al dotar a estos derechos de plena efectividad jurídica. 60

Constitución mexicana Justicia Dignidad Libertad Igualdad Fraternidad Democracia Valores Reconoce �Derechos humanos nivel internacional �Derechos fundamentales nivel nacional Otorga �Garantías Núcleo normativo “duro” 29, 2º p � Bloque de constitucionalidad � Institucionales ¿Incluye personas jurídicas? � 61

Artículo 1º constitucional Mapa 1 er párrafo 64

Más que un juicio de nulidad 65

Fines de normas represivas No afectar Defensa No omitir Protección No exceso No omisión D F Penal

DD HH aplicación Fin y Criterio interpretativo Obtener la protección más amplia (aplica principio pro persona) Autoridades, Deberes • Promover • Respetar • Proteger • Garantizar Principios • Universalidad • Interdependencia • Indivisibilidad • Progresividad Acciones a cargo del Estado ante violaciones a DH • Prevenir • Investigar • Sancionar • Reparar 68

Mapa del artículo 1º constitucional 2 y 3 párrafos 70

Elementos de la Constitución Los derechos en acción 71

Fines en los juicios DH a justicia

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INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 75

Funcionalidad de los derechos fundamentales Derechos fundamentales sinergia Orden jurídico La Constitución no solo es la Fuente de las fuentes del Derecho, sino que también es Fuente La Constitución ¡en serio! Administración crear condiciones para que sean reales y efectivos los derechos constitucionales 76

¿Qué es el orden público? • Máxima expresión del interés social • Garantía para ejercicio razonable de derechos (personas) y potestades (autoridades) • Tranquilidad y armonía social • Legítimo y armónico ejercicio de: Derechos, deberes, libertades y poderes • Coexistencia pacífica entre el poder y la libertad 77

Ámbito de facultades discrecionales

Derechos humanos Derechos fundamentales Titular Sujeto activo Destinatario Sujeto pasivo Objeto Contenido Derechos Deberes Garantías Exigibilidad Reparación 79

Dimensiones de los derechos fundamentales 80

Relación jurídica ¿Quiénes son titulares de DH? 81

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Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos) ¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales desplazar indebidamente a otros Agentes 83 Prueba más allá de toda duda razonable

Derechos fundamentales: Estructura

Derechos fundamentales, límites y restricciones

Derechos fundamentales: Funcionalidad Resultados pragmáticos Dignidad Libertad de trabajo Acceso a información pública

Interpretación de los DD HH Principios y aplicación • Universalidad e inalienables • Interdependientes – – Petición + Información / Desarrollo sustentable Crecimiento económico Justa distribución de ingreso y riqueza D H, democracia y desarrollo. Interrelaciones 1ª, 2ª y 3ª generación se relacionan entre sí, se complementan y potencializan. Todos igual valor en abstracto. • Indivisibles – Pro actione + dilación indebida + restitución plena – Civiles y políticos son complementados con DESC • Progresivos – DESC • Pro personae 87

Interpretación Co. IDH • • • Letra de la CADH y la interpretación de Corte IDH Interpretación mutativa evolutiva por adición Stare decisis Corpus iuris Jus cogens Derechos erga omnes Progresividad Pro homine Funcionalidad y alcance 89

Pro persona, principio • Criterio hermenéutico • Plataforma de interpretación • Finalidad a la que debe someterse todo el orden jurídico • Paradigma o Perspectiva a privilegiar • Estándar mínimo • Sentido y alcance de protección a personas 90

El principio pro personae es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria. Permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. 91

Esto implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro. 92

Los principios son mandatos de optimización Derechos o Interpretaciones Extensiva Restricciones o Suspensiones Restringida Los derechos fundamentales pueden estar contenidos en: • Reglas Prohíbe retroactividad en perjuicio • Principios D. Vivienda 93

Multiactivos 94

Libertad con orden Derechos Defensa Derechos Protección No exceso No omisión D F en equilibrio Los derechos fundamentales son mandatos de optimización que ordenan algo se cumpla en la mayor medida posible

Derechos fundamentales: Sinergia

Valores y fines constitucionales Dignidad, libertad, igualdad, justicia, etc. Sociedad democrática Rendición de cuentas, Que la sociedad civil pueda controlar las acciones del gobierno Opinión pública Crítica, plural e informada Requiere garantía de información libre, plural y oportuna Expresión (hablar, escribir) Difusión (transmitir usando cualquier medio) Manifestación (libre y responsable) de ideas 6º 1 er párrafo Libertad de expresión y Buscar, recibir y difundir información, ideas, opiniones, creencias, críticas Libertad de información (prensa) Réplica (derecho de) Doble dimensión individual (manifestar) y colectiva o social (recibir y conocer) Medios, deben ser instrumentos útiles, eficaces, que promocionen debate Disponible y libre acceso a información plural y oportuna Derecho a la información Derecho social para debate y sociedad democrática / Derecho subjetivo Garantía institucional / Bien jurídico / Individual y público, veraz, universal Derecho de acceso a la información pública Es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, basado en la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones, caso Claude Reyes Corte. IDH

Derechos indivisibles Corte. IDH Expresión Información Buscar Recibir Difundir Difusión

DISCRECIONALIDAD Y CONTROL JUDICIAL

Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460) • La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc. ), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. • ¡No hay una solución justa, sino varias! 100

Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000 • 3. - Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general. 101

Discrecionalidad no es arbitrariedad • En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. ¿Qué tribunal dijo esto? 102

Límites a la discrecionalidad 1. Ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo. 2. Se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común. 3. La decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes. 103

Límites a la discrecionalidad 4. Debe existir proporcionalidad entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. 5. Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. 6. La potestad pública no puede utilizarse de manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error, sino de buena fe. 104

Discrecionalidad política • La actividad política es definidora de nuevos objetivos sociales o promotora de valores aún no incorporados al orden jurídico (tradicional) • Neoconstitucionalismo, el orden jurídico debe concretar y garantizar los derechos y valores constitucionales. – El razonamiento político-legislativo se juridifica, ya que algunos fines de la acción política vienen ordenados por las constituciones – El comportamiento discrecional implica solo elegir los medios adecuados para seguir esas normas finales,

Discrecionalidad política • El control judicial opera sólo a nivel superficial, cuando tales actos o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los derechos fundamentales. – El tribunal constitucional podrá intervenir con extrema cautela y, esencialmente, enjuiciando los procedimientos y formalidades inherentes. • Rige sólo el control político e incidentalmente el judicial, cuando se afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Discrecionalidad técnica • La ciencia o la técnica ¿Tienen una sola respuesta y adecuada para casos concretos? • La discrecionalidad técnica, está sujeta a reglas de fin, donde el objetivo a conseguir, está predeterminado, sólo hay libertad para elegir o diseñar los medios más eficientes. • La elección está sujeta a conocimientos y experiencias especializados, propios de las agencias pero no al alcance del juez. • Control judicial debe dar deferencia a mérito u oportunidad • Costos, con base en: operador hipotético eficiente

Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales Elección democrática Técnicas Discrecionalidad y escrutinio Políticas razones El D regulatorio exige tomar en cuenta a: a) sectores sociales, especialmente vulnerables pero también b) las razones de negocios y desarrollo de empresas o agentes económicos por sectores Aptitud de Administración Derechos: Individuales y Colectivos Deferencia Control judicial

Discrecionalidad y Marco de facultades posibles

Acto discrecional: Control La discrecionalidad puede ser en: • Medios • Acciones o • Fines 110

CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS ¡Hay una sola y única solución justa, no varias!

Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos) ¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales Desplazar indebidamente a otros Agentes Prueba más allá de toda duda razonable 112

Discrecionalidad cognitiva y volitiva

PONDERACIÓN Y TESTS

AED Costos vs Beneficios y Efectividad ¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Balance: Costos vs. Beneficios Acciones medios Costo Beneficio Efectividad 115

Eficiencias y equidad en ponderación • Eficiencias: Conseguir el máximo tamaño o dimensión, (tamaño de la rebanada) • Jurídico: Expansividad de principios • Económico • Estáticas: Productiva (minimiza costos) Asignativa (distribuye factores, acorde oportunidad) • Dinámicas: En el tiempo I+D+I • Social • Político • Equidad: Repartir y distribuir cargas y beneficios (rebanadas iguales) • Costos v. Beneficios • FO-RD (fortalezas, oportunidades, riesgos y debilidades)

Fines de la ponderación Procedimiento y resultado • • • Antecedente Colisión o tensión entre principios y consecuencias Mandatos de optimización, ordenan algo en la mayor medida posible e irradiación. Gradualidad: Se cumplen en diferente intensidad (mayor o menor exigencia, en casos concretos) y frecuencia (su aplicación depende si hay conflicto) Procedimiento Identificar las circunstancias (hechos, intereses, consecuencias) que concurren Establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Resultado Crear norma individualizada para caso concreto • Premisa normativa • Permite subsumir

Problemas y circunstancias • ¿Cómo encontrar, en casos particulares, el adecuado y óptimo balance entre los distintos valores, principios, bases generales, fines, objetivos, políticas, procedimientos de transparencia y acceso? • ¿Cuáles son los alcances de los derechos y los límites aceptables y justificados? • ¿Son factibles razonamientos generales en temas de ponderación?

Ponderación y tests

¿Qué, cómo y cuándo se pondera? Ley de la colisión Metáfora las normas no pesan • Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. • (P 1 P P 2) o bien (P 2 P P 1) (incondicionada, en abstracto) • Px prevalece sobre Py • (P 1 P P 2) C o bien (P 2 P P 1) C (en ciertas circunstancias) • Px prevalece sobre Py bajo las condiciones C • C → R • En las circunstancias x C, rige la regla y R (específica para el caso) 120

Pasos para ponderar: • Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos • Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes • ¿Para y por qué es la transparencia? • Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios • Límites internos • Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable • Bien tutelado • Restricciones o límites externos o sistémicos • Proporcionalidad test • Idoneidad admisibles o adecuación • Necesidad • Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. • Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos • Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

Test de proporcionalidad medida que restringe debe superarlo • Conformes con la Constitución • Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Idoneidad • Sirve para satisfacer el interés público imperativo • Derechos de defensa y protección • Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Proporcionalidad • Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Necesidad Ley de la ponderación Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo. 123

Límites y restricciones 124

Idoneidad 125

¿Cuál es el medio idóneo y menos intrusivo? Necesidad 126

Bajo las circunstancias C Seguridad empírica Proporcionalidad 127 Fórmula del peso

Límites y restricciones 128

Referentes para ponderar Fines de la transparencia Límites y restricciones Cultura de información Democracia control social Políticas informativas Interés público y seguridad nacional Tutela de vida privada Secretos Protección de datos personales

Fines de la transparencia y acceso Cultura de información • Máxima publicidad • Gratuidad y fácil acceso Democracia control social • Rendición de cuentas • Indicadores de gestión • Gobierno abierto y transparente Políticas informativas • Procedimientos sencillos y eficientes (consulta, conservar, respuestas) • Archivos completos y funcionales • Recursos, medidas de apremio y sanciones

Límites y restricciones Interés público y seguridad nacional Tutela de vida privada Secretos Protección de datos personales • Reserva de ley • Temporalidad o circunstancias • Daño significativo y efecto demostrable • Vida privada (dimensiones), íntima, honor, imagen • Testigos y colaboradores protegidos • Comercial e industrial • Bancario, fiduciario, bursátil • Fiscal, postal, profesional • Especial protección (sensibles, menores, etc. ) • Consentimiento y excepciones A. 120 • Límites y restricciones

Pasos para ponderar: • Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos • Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes • ¿Para y por qué es la transparencia? • Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios • Límites internos • Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable • Bien tutelado • Restricciones o límites externos o sistémicos

Pasos para ponderar: • Ponderación • Idoneidad admisibles o adecuación • Necesidad • Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. • Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos • Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

El argumento Son individualizados Se construyen mediante ponderación

De las Versiones Públicas, LFTAIP Artículo 118. Cuando un documento o expediente contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, los sujetos obligados a través de sus áreas, para efectos de atender una solicitud de información, deberán elaborar una versión pública en la que se testen las partes o secciones clasificadas, indicando su contenido de manera genérica, fundando y motivando su clasificación, en términos de lo que determine el Sistema Nacional.

Consecuencias de clasificar Versión pública 111 LGTAIP y 118 LFTAIP Para el caso que se clasifique cierta información: • Testar los datos, a cambio de: • Indicar el contenido genérico del dato o anonimizarlo • Fundar en norma que adscriba el carácter de reservado o confidencial • Motivar, razones que justifiquen clasificar, exponiendo: • Reserva (daño > publicidad) 103 y 104 LGTAIP 68 y 97 LFTAIP • Confidencial (prevalece interés público > secrecía) 120 LGTAIP 117 LFTAIP

Contenido de la motivación para clasificar información como reservada A náli si y re s, eval solu uac ió hec ción de n hos • Para motivar la clasificación de la información y la ampliación del plazo de reserva, se deberán señalar las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron al sujeto obligado a concluir que el caso particular se ajusta al supuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento. Además, el sujeto obligado deberá, en todo momento, aplicar una prueba de daño. • Tratándose de aquella información que actualice los supuestos de clasificación, deberá señalarse el plazo al que estará sujeto la reserva. Art 103 LGTAIP

Contenido de la motivación para clasificar información como reservada Exc car epcio ga pru nal y eb a • Los sujetos obligados deberán aplicar, de manera restrictiva y limitada, las excepciones al derecho de acceso a la información prevista en el presente Título y deberán acreditar su procedencia. • La carga de la prueba para justificar toda negativa de acceso a la información, por actualizarse cualquiera de los supuestos de reserva previstos, corresponderá a los sujetos obligados. Art 105 LGTAIP

Leyenda para clasificar información Lineamientos SNT-INAI • Quincuagésimo primero. La leyenda en los documentos clasificados indicará: I. La fecha de sesión del Comité de Transparencia en donde se confirmó la clasificación, en su caso; II. El nombre del área; III. La palabra reservado o confidencial; IV. Las partes o secciones reservadas o confidenciales, en su caso (motivación) ; V. El fundamento legal (fundamentación) ; VI. El periodo de reserva, y VII. La rúbrica del titular del área.

HECHOS Y DERECHOS 141

Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista) • Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados • Los hechos o afectaciones son el punto de partida • Panorama dañoso, es la base • El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas • Dimensión de legitimación proporcional al daño 142

Justiciabilidad de los derechos fundamentales 143

UNIVERSALIDAD 144

Aplicación e interpretación de los DD HH Principios • Universalidad • Interdependientes – Petición + Información / Desarrollo sustentable – Crecimiento económico Justa distribución de ingreso y riqueza – D H, democracia y desarrollo. Interrelaciones • Indivisibles – Pro actione + dilación indebida + restitución plena – Civiles y políticos son complementados con DESC • Progresivos – DESC • Pro personae 145

Universalidad DH • Garantía colectiva – Predicarse de todas las personas, sin discriminar ni oprimir – Contexto jurídico, moral y realista • Valores comunes superiores – Optimizar la dignidad y plan de vida personal, en la mejor perspectiva posible – Entorno: Social (realismo) Jurídico (formal) y Ético (valores) – Exigencias (pretensiones) éticas justificadas convertidas en derecho. Ética pública – Valores globales / Funcionalidades eficaces locales • Objeto y fin – Proteger, garantizando utilidad y efectos de deberes y derechos – Conseguir la máxima funcionalidad – Interpretación evolutiva y pragmática 146

Universalidad DH • Relativos – Redimensionar derechos y deberes de acuerdo a realidad (necesidad y justa distribución) – Obtener la máxima protección, incluso reinterpretando o rescribiendo texto original – Descontextualizar por encima de historia y bienes – Trato distinto a desiguales y desprotegidos y vulnerables • Flexibles y evolutivos – Contexto, tiempo, regiones, realidad histórica, culturas, circunstancias, necesidades actuales – Tratados son “instrumentos vivos”, acompañen a evolución – Amoldarse a contingencias – Experiencias, precedentes judiciales, corpus iuris, soft law • Mayor beneficio y tutela – Pro persona, pro libertate, pro actione, pro reo, pro operario, mínimo vital exigible, sustentabilidad, acciones positivas a colectivos discriminados o vulnerables, etc. 147

Universalidad • Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D. C. , ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). 148

Universalidad • Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de su límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible. Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario. Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D. C. , ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). 149

“MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA CORTEIDH • los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales • En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano 150

“MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA CORTEIDH • Los tratados y su mecanismo de implementación colectiva, conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de modo a asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile). 151

INTERDEPENDENCIA 152

Interdependencia 153

Interdependencia 154

Interdependencia 155

Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista) • Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados • Los hechos o afectaciones son el punto de partida • Panorama dañoso, es la base • El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas 156

Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos Co. IDH • • Pruebas, Hechos, Conductas Excepciones preliminares DH violados (en conjunto) Estudio por cada DH o apartado de CADH Pretensión Oposición (defensa) Decisión (parciales y global) Reparación 157

Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay Co. IDH DH + libertades + DESC: Indivisibles Dignidad y maximizar eficacia DH Cadena de derechos, prioritarios para la supervivencia de las comunidades y sus miembros. Eficacia Funcionalidad dinámica Educación Vulnerabilidad (necesidades) determinan protección Interdependencia entre núcleos esenciales Cohabitación de derechos (educación + trabajo) CCC T 345 -94 Salud Supervi vencia Vulnerabi lidad Alimentación Acceso agua 158

Fines en los juicios DH a justicia 159

Interdependencia DH vulnerados, Personalidad jurídica según los casos Radilla Faltan normas de garantía Integridad familiares Desaparición forzada atenta: Vida, Integridad y Libertad Hechos Investigación y protección judicial efectiva Impunidad Justicia militar 160

Obligación mínima CSJN (12) • Hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle.

DESC grados de operatividad c) Están sujetos al control de razonabilidad 100% por parte del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan prestaciones en concreto % afectación a las b) La operatividad de ciertas normas tiene el necesidades carácter derivado; vitales a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad; 0%

Justiciabilidad de los derechos fundamentales

Grootboom

Grootboom

Medidas razonables (entre otras)

Test de razonabilidad pasos Es el análisis de: • • 1. Fin buscado por la medida, 2. Medio empleado y 3. Relación entre el medio y el fin. Intensidad del test: – Estricto, – Intermedio o , – Leve. • Se evalúan razones y posibilidades: Fácticas, jurídicas, morales, utilitarias, realistas, etc.

Juicio de proporcionalidad Verificación de supuestos “Balanceo” La proporcionalidad exige la verificación de tres supuestos, a saber: • (i) la adecuación de la medida al fin perseguido; • (ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último, • (iii) la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible.

PONDERACIÓN Y TESTS

AED Costos vs Beneficios y Efectividad ¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Acciones medios Costo Beneficio Efectividad 177

Eficiencias y equidad en ponderación • Eficiencias: Conseguir el máximo tamaño o dimensión, expansividad de principios (tamaño de la rebanada) • Equidad: Repartir y distribuir cargas y beneficios (rebanadas iguales)

Fines de la ponderación Procedimiento y resultado • • • Antecedente Colisión o tensión entre principios Mandatos de optimización, ordenan algo en la mayor medida posible e irradiación. Gradualidad: Se cumplen en diferente intensidad (mayor o menor exigencia, en casos concretos) y frecuencia (su aplicación depende si hay conflicto) Procedimiento Identificar las circunstancias (hechos, intereses, consecuencias) que concurren Establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Resultado Crear norma individualizada para caso concreto • Premisa normativa • Permite subsumir

Finalidades de transparencia Fines de transparencia Versus Límites y restricciones Ponderación como procedimiento

Problemas y circunstancias • ¿Cómo encontrar el adecuado y óptimo balance entre los distintos valores, principios, bases generales, fines, objetivos, políticas, procedimientos de transparencia y acceso? • ¿Cuáles son los alcances de los derechos y los límites aceptables y justificados? • ¿Son factibles razonamientos generales en temas de ponderación?

Pasos para ponderar: • Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos • Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes • ¿Para y por qué es la transparencia? • Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios • Límites internos • Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable • Bien tutelado • Restricciones o límites externos o sistémicos • Ponderación • Idoneidad admisibles o adecuación • Necesidad • Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. • Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos • Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

Test de proporcionalidad • Conformes con la Constitución • Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Idoneidad • Sirve para satisfacer el interés público imperativo • Derechos de defensa y protección • Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Proporcionalidad • Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Necesidad Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo. 184

Ponderación y tests

Referentes para ponderar Fines de la transparencia Límites y restricciones Cultura de información Democracia control social Políticas informativas Interés público y seguridad nacional Tutela de vida privada Secretos Protección de datos personales

PRUEBA DE DAÑO E INTERÉS PÚBLICO

Prueba de daño • Este procedimiento, conocido como “prueba de daño”, se define como la valoración específica que, mediante elementos objetivos o verificables, pueda identificar una alta probabilidad de dañar el interés público protegido. Con esta redacción se busca dar contenido específico al principio de máxima publicidad previsto en la Constitución. CBP

Prueba de daño • Artículo 104. En la aplicación de la prueba de daño, el sujeto obligado deberá justificar que: • I. La divulgación de la información representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional; • II. El riesgo de perjuicio que supondría la divulgación supera el interés público general de que se difunda, y • III. La limitación se adecua al principio de proporcionalidad y representa el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio. 104 LGTAIP

Prueba de daño Presupuesto Prueba Formalidad I pública P daño Pondera Fines de transparencia En confronta con Límites y restricciones Resultado Razones Reserva Daño > IP Divulga Daño < IP

Prueba de interés público • Pueden existir razones de interés público que justifiquen la divulgación de información confidencial. • La “prueba de interés público” o la “prueba de balance”, es un procedimiento mediante el cual el órgano garante, previa garantía de audiencia del tercero interesado, puede determinar la divulgación de información confidencial. CBP

Prueba de interés público • Artículo 120, in fine, Para efectos de la fracción IV del presente artículo, el organismo garante deberá aplicar la prueba de interés público. Además, se deberá corroborar una conexión patente entre la información confidencial y un tema de interés público y la proporcionalidad entre la invasión a la intimidad ocasionada por la divulgación de la información confidencial y el interés público de la información. LGTAIP

Prueba de interés público • Artículo 149. El organismo garante, al resolver el recurso de revisión, deberá aplicar una prueba de interés público con base en elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando exista una colisión de derechos. • Para estos efectos, se entenderá por: • I. Idoneidad: La legitimidad del derecho adoptado como preferente, que sea el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el fin pretendido; • II. Necesidad: La falta de un medio alternativo menos lesivo a la apertura de la información, para satisfacer el interés público; y • III. Proporcionalidad: El equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del interés público, a fin de que la decisión tomada represente un beneficio mayor al perjuicio que podría causar a la población. LGTAIP

Prueba de interés público Presupuesto Prueba Formalidad P interés I confidencial Audiencia 2 público Resultado Razones Divulga IP > Daño 1 Razones de secrecía En confronta con Interés público Protege vida privada o patrimonio. Contradictorio entre partes que culmina con resolución ponderada. [1] [2] Protege secrecía IP < Daño

¿Qué es pertinente en el caso? Prueba: Daño e Interés público Corresponde a la autoridad Ocultar (deber de) Difundir (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Ocultar privaría a sociedad, interés público Protege información Difunde información 195

Ponderación: Pruebas de • Daño (en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta) • La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la afectación al interés público si se divulgara, específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad pública o nacional o derechos fundamentales protegidos). • Balance que justifique la ocultación • La clasificación se funda en que la difusión causa daño al interés general o individual (sin justificación) • Efectiva protección de un bien de interés público • Interés público (exige difundir afecta vida privada o patrimonio, proteger u ocultar >> daño, se difunde) • Difusión de datos debe justificarse por razones basadas en el interés superior de la sociedad. 196 • Amerita audiencia previa

Prueba: Daño e Interés público Ocultar (deber de) Difundir (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Ocultar privaría a sociedad, interés público Protege información Difunde información 197

¿Jueces crean Derecho? 198