ASPECTOS JURDICOS DO PROJETO FUTURESE Prof Dr Luiz

ASPECTOS JURÍDICOS DO PROJETO “FUTURE-SE” Prof. Dr. Luiz Alberto G. S. Rocha Doutor em Direito do Estado – USP Professor Adjunto IV – Faculdade de Direito/UFPA Advogado. larocha@ufpa. br

Marco referencial de Análise • Projeto Future-se da Secretaria de Educação Superior (SESu) do Ministério da Educação que propõe o fortalecimento da autonomia financeira das IFES com foco em governança, gestão, empreendedorismo, pesquisa, inovação e internacionalização do ensino superior. • Consulta Pública com apresentação de Projeto de Lei que visa implementar legalmente a proposta. • Projeto de Lei de 45 artigos dividido em 07 capítulos. • Não há nenhuma proposta de alteração constitucional pelo que prevalece na presente análise o estado constitucional atual. • A proposta altera direta ou indiretamente a legislação do setor, como é o caso da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9. 394/96), pelo que prevalece a legislação posterior (art. 2º, § 1º, Decreto-lei 4. 657/42). A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior

Autonomia Universitária

• Aparentemente, o que seria desejável, demonstra ser, no escopo do PL, um equívoco proposital. • A autonomia didático-pedagógica, administrativa e patrimonial já está garantida às universidades brasileiras no art. 207, CF/88 disciplinado pelos artigos 53, 54 e 55 da Lei 9. 394/96 (LDB). • Esse “fortalecimento da autonomia” do FUTURE-SE diz respeito ao fato do MEC entender a autonomia com a “universidade bancada por ela mesma” (art. Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às 1º, universidades, caput, PLsem Future-se). prejuízo de outras, as seguintes atribuições: Art. As universidades mantidas pelo Poder Público As 54. universidades gozam de autonomia didáticogozarão, na administrativa forma da lei, de eestatuto jurídico especiale para científica, de gestão financeira atender às peculiaridades de sua organização e patrimonial, e obedecerão ao estrutura, princípio de financiamento pelo Poder como seus indissociabilidade entre. Público, ensino, assim pesquisa e dos extensão. planos de carreira e do regime jurídico do seu pessoal. Art. 55. Caberá à União assegurar, anualmente, em seu Orçamento Geral, recursos suficientes para manutenção e desenvolvimento das instituições de educação superior por ela mantidas. • Tal entendimento viola a estrutura ôntica da autonomia universitária, na qual é dever da União assegurar recursos econômicos suficientes para o projeto constitucional de Universidade democrática, plural, inclusivista e redutora das disparidades sócio-regionais.

• Aprofundando um pouco mais a leitura da minuta de PL do Future-se depreende-se que o art. 2º está em total conflito com a CF/88 e com a LDB. • Tal artigo diz que as IFES que aderirem ao Future-se se comprometem a contratar uma OS privada para apoiar as ações de ensino, pesquisa e extensão e, ainda, que deverão adotar o sistema de governança a ser indicado pelo MEC (ainda não existe desenho jurídico de tal sistema) (art. 2º, II, PL Future-se). • Se a Universidade compartilhar a sua gestão com uma OS como está previsto no PL do Future-se, o que restará à Universidade para fazer? • Está se transformando a natureza da Universidade pública em uma Universidade simbiótica de pública e privada ao estilo do modelo das PPP. • Não suficiente, há violação do princípio da impessoalidade, moralidade, economicidade e da licitação pública (art. 37, caput, XXI, CF/88 e art. 7º, Lei 9. 637/98) pela contratação da OS, sem a necessidade de chamamento público, inclusive porque podem ser usadas OS que já estejam anteriormente qualificadas pelo MEC (art. 3º, § 1º, PL Future-se).

Autonomia Gerencial

Contratos de gestão 1 • “O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. ” (DI PIETRO, 2009) 2 • Os Contratos de Gestão com as OS transferirão, sem delineamento exato de sua extensão, responsabilidades de (A) gestão, governança e empreendedorismo; (B) pesquisa e inovação; e (C) internacionalização quebrando a autonomia gerencial das IFES. 3 • Mais ainda importará em esvaziamento material da gestão das IFES que não terão mais competências a realizar.

O PL do Future-se utiliza de fórmulas abertas para definir as competências da OS (art. 4º): Apoiaratenção a execução • Chama quede as atividades de gestão, governança e 4º, e 11, competências da OS (art. pesquisa e §empreendedorismo; 1º, PL Future-se) estão inscritas inovação; e internacionalização; com os verbos apoiar e auxiliar, o “processo gestão • enquanto Apoiar a execução de de planos de dos recursos relativos a ensino, extensão e pesquisa; em de gestão dos • investimentos Realizar processo empreendedorismo, pesquisa, recursos de investimento em desenvolvimento e inovação” empreendedorismo, pesquisa, serão realizados pela OS. desenvolvimento e inovação; • • OAuxiliar de sentidona dogestão verbo patrimonial é dar imóveis; e exclusiva às OS competência • retirando Exercer outras atividades da IFES a gestão de tais inerentes às suas finalidades. recursos.

• Sem clareza na definição das competências da OS, há enorme potencial de Conflito de Competência entre a OS e a IFES. • Ainda mais porque a autonomia da IFES é de grado constitucional, enquanto que a competência da OS decorreria de Lei ordinária e de Contrato de Gestão (mesmo que este último tenha previsão constitucional, art. 37, § 8º, CF/88). • Não havendo clara delimitação entre as responsabilidades da OS e da IFES, tem-se um problema ontológico sobre o papel educacional da Universidade, problema que também é jurídico em termos de distribuição de competências entre a OS e a IFES.

• • • Todos os eixos que justificam o Future-se já são 3º, § 3º, V – as diretrizes na gestão da política de pessoal, incluindo a realizados. Art. pelas IFES, chamando atenção para a observância: implantação dolimite Planejamento concretizado a) do prudencial e doshoje critérios para a realização da despesa com remuneração eque vantagens de qualquerde natureza, conforme regulamento; no PDI Universitário é construído forma b) da vedação às práticas de nepotismo e de conflito de interesses; e participativa. c) dos critérios para ocupação de cargos de direção e assessoramento, segundo grau de qualificação exigido Ademais, oo horizonte do PDI é dee os 10 setores anosde especialização profissional. (Decreto 5. 773/06), enquanto a previsão do Plano de Ação do Contrato de Gestão da OS é de 04 anos (art. 3º, § 3º, II, PL Future-se). Outro ponto que chama atenção é que o Contrato de Gestão trará diretrizes de gestão da política de pessoal (art. 3º, § 3º, V, e 4º, § 1º, PL Future-se). Porém, todas as alíneas já estão contempladas na gestão de pessoal que hoje é Art. 4º, § 1º A prestação exercida pelas IFES. de serviços de apoio Assim, caso se mantenham as mesmas diretrizes pode se dar por meio de ter-se-á apenas burocratização pela cumulação centros de serviços de etapas gerenciais (double check) de centros compartilhados, com a de serviços compartilhados. finalidade de melhorar Por outro lado, se as diretrizes forem ampliadas os procedimentos de então teremos redução de autonomia das IFES gestão e reduzir os custos. e riscos de ilegalidades aos professores e servidores das IFES.

Autonomia Acadêmica

• Se a OS poderá “apoiar a execução de planos de ensino, extensão e pesquisa” haverá interferência direta no âmago da IFES que corresponde ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão (art. 207, CF/88) • É preciso notar que, da forma como está posta, a OS pode interferir na construção dos programas de ensino, pesquisa e extensão das unidades e subunidades acadêmicas, podendo, quiçá, determinar quais projetos de pesquisa serão aprovados e financiados. • Interessante também é que a IFES participante deverá implementar e manter mecanismos, instâncias e práticas de governança que tenha como diretriz “a avaliação da satisfação dos alunos com os professores e disciplinas”(art. 11, VII, PL Future-se). • Aqui está em questão o risco do surgimento do aluno cliente com implantação da avaliação periódica de desempenho que pode levar à exoneração (art. 11, § 2º, PL Future-se) (art. 41, § 1º, III, CF/88, PLC 248/98).

Autonomia Financeira

Fundo da Autonomia Financeira das IFES (Cap. V e arts. 7 a 10) • • • Interessante quando se discute o fomento financeiro da IFES é que a própria linguagem do projeto é de mercado. Veja-se, por exemplo, que em nenhum lugar se fala em “educação”. E, ainda, que o art. 13, PL Future-se determina que as IFES deverão divulgar tempestiva e atualizadas “informações relevantes” ao mercado. Ademais, porque o MEC deve ser cotista de Fundo de Investimento privado, transferir recursos púbicos ao setor privado e comprar o risco do investimento dos recursos públicos, eis que somente regulamento posterior (Estatutos do Fundo) que definirá os níveis de exposição de tal fundo (art. 9º, § 7º, PL Future-se). A mote de informação Riscos de Fundos são, por exemplo: riscos de crédito, de liquidez, de concentração, de conjuntura, sistêmico, regulatório. Assim, será definida por norma infralegal, longe dos olhos do controle popular, as regras de exposição ao risco que importam em possibilidade de prejuízo ao fundo por flutuação de mercado ou posições agressivas a descoberto. Mais impressionante é que fundos dessa magnitude de recursos e importância social serão “selecionados mediante procedimento simplificado” (art. 9º, caput, e 22, PL Future-se).

• Ainda sobre os Fundos de Investimento é perceptível que o Fundo de Gestão Imobiliário retira a autonomia gerencial das IFES sobre seu próprio patrimônio imobiliário. • Ademais, a sistemática é de doação de bens imobiliários às OS Future-se para integralizarem nos Fundos de Investimentos com rentabilidade da gestão patrimonial vertida para as ações na IFES. • A um, tem-se dúvidas se a autorização para doação de bens imobiliários do MEC pode ser feita por autorização genérica sem lei formal que individualize a doação. • A dois, se o MEC pode ser cotista do fundo, porque a doação às OS? Por outro lado, aumentando o volume de recursos financeiros a ser gerido pelo Fundo de Investimento, maior será o volume de recursos públicos sobre o qual incidirá taxa de administração cobrada pelo gestor privado do fundo. • Sobre os Fundos Soberanos, estes podem se tornar real fonte alternativa de recursos, se eles se constituírem em fonte suplementar e não substitutiva de receitas para as IFES como é o caso de acesso ao FNE, FCO e FNO do art. 33, PL Futurese.

• Outros Aspectos • • Naming Rights: não são juridicamente proibidos, à exceção de atribuir nome de pessoa viva a bem público (Lei n. 6. 454/77). Logo, não há vedação expressa para nome de pessoa morta, nem para nome de pessoa jurídica. Quanto à PJ, no entanto, há limites substantivos no texto constitucional como impessoalidade e moralidade. No entanto, o art. 15, PL Future-se remete a questão à normativa infralegal posterior (regulamento), com menor controle social. Revalidação de diplomas estrangeiros: abertura de mercado para instituições privadas “reconhecidas por Portaria do MEC como de alto desempenho” (alteração do art. 48 da LDB – art. 29, PL Future-se) com “facilitação do reconhecimento de diplomas estrangeiros” de graduação e pós-graduação. (art. 21, inciso II, PL Future-se). Haverá ainda a possibilidade de revalidação e reconhecimento AUTOMÁTICO de diplomas de graduação e pós-graduação expedidos por universidades estrangeiras de alto desempenho, reconhecidas internacionalmente, nos termos do regulamento.

• • Cobrança de curso de pós-graduação lato sensu: comporá a receita do Fundo de Autonomia Financeira da IFES. A regra constitucional é a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art. 206, IV, CF/88). Porém, em Recurso Extraordinário (RE 597. 854), o STF aprovou, por maioria, a tese com repercussão geral: "a garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança, por universidades públicas, de mensalidades em cursos de especialização" desde que envolvam pesquisa e extensão. Somente se envolver ensino (pós-graduação em magistério superior, por exemplo) é que deve ser exclusivamente público. Convênios privados em Hospitais Universitários: o art. 42 do PL Future-se que muda a Lei 12. 550/11 (EBSERH) traz uma jabuticaba ao permitir que os Hospitais Universitários aceitem convênios de planos privados de assistência à saúde, o que altera a natureza comunitária dos Hospitais Universitários.

CONCLUSÕES

• Uma vez implementado, o Future-se deverá gerar desequilíbrio federativo entre § 1º A permanência da IFES no programa está condicionada à as IFES quanto à capacidade derequisitos atração de investimentos é o caso de manutenção dos dispostos no caput, sem prejuízocomo da observância ao art. 16 da Lei nº 9. 637, de 1998, e a exclusão do projetos universitários já consolidados e mais próximos de centros econômicos programa pode ensejar a aplicação de penalidades. que “concorrerão” com IFES recém-criadas, muitas vezes com projetos de interiorização de conhecimento em áreas de pouco desenvolvimento socioeconômico (seleção adversa). • Sobre adesão voluntária; ainda que o PL Future-se esteja mal escrito, pois, ao que parece, a aplicação de penalidades está ligada à OS (art. 2º, § 1º, PL Future-se); o fato é que, como está redigido, as penalidades podem ser aplicadas às IFES, o que viola o prescrito em sua apresentação quanto ao caráter voluntário da adesão.

• A questão central é justamente o Futuro do Estado brasileiro e seu projeto constitucional de diminuição das desigualdades sócio-regionais. • O Future-se sugere uma seleção adversa na locação de investimentos privados àquelas universidades que já têm intensa produção científicotecnológica e, portanto, sob o enfoque de justiça distributiva, demandam menos que proporcionalmente de recursos suplementares. • O que, na lógica de desenvolvimento integrado do estado brasileiro, ocasionará prejuízos às universidades menos “qualificadas” no ranking do mercado. Ainda que possa haver “compensação” por repasse de recursos voluntários pelo MEC e/ou acesso aos fundos constitucionais – o que, de toda forma, não é claramente descrita pelo PL Future-se. • Por outro giro, sem autonomia a Universidade Pública muda sua natureza para algo que ela não é nem foi projetada a ser. • Por fim, é heterodoxo, eticamente falando, que algumas propostas sem aderência ao núcleo do Future-se sejam inseridas no PL como é o caso da cobrança de cursos de pós-graduação, a revalidação de diplomas estrangeiros por universidades privadas, e a abertura dos Hospitais Universitários à planos privados de assistência à saúde.

MUITO OBRIGADO !!!