ASPECTOS GENERALES DEL FIDEICOMISO LEY 189 11 MARISOL

ASPECTOS GENERALES DEL FIDEICOMISO: LEY 189 -11 MARISOL VICENS BELLO SOCIA 9 DE DICIEMBRE DEL 2013 SEMINARIO SOBRE FIDEICOMISO INSTITUTO OMG, SANTO DOMINGO

“TRUST” OFIDEICOMISO “Cualquier arreglo en el cual se transfiere la propiedad con la intención de que sea administrada por el fiduciario para el beneficio de un tercero. ” Black s Law Dictionary 2

INTRODUCCIÓN • Creado mediante la Ley No. 189 -11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso del 16 de julio de 2011, luego de años de espera e intentos fallidos. El Fideicomiso • Nace en el marco de esa Ley pues como redactores del anteproyecto motivamos su inclusión como una de las figuras jurídicas necesarias para el desarrollo del mercado hipotecario, financiero y de valores, aunque su utilidad trasciende estos aspectos y podrá ser empleada para múltiples fines. 3

INTRODUCCIÓN El Fideicomiso • Aunque la Ley 189 -11 dispuso un plazo de 60 días para la aprobación de las normas y reglamentos necesarios para su aplicación, este plazo no se respetó. • El reglamento sobre el Fideicomiso fue dictado mediante Decreto 95 -12 de fecha 2 de marzo de 2012. • La DGII dictó la Norma General No. 02 -12 sobre el régimen tributario del Fideicomiso de fecha 24 de agosto de 2012 así como la Norma General 052013 sobre el régimen tributario de las Administradoras de Fondos y los Fondos de Inversión de fecha 9 de diciembre 2013. 4

EL FIDEICOMISO EN REPÚBLICA DOMINICANA PREVIO A LALEY 189 -11 Inexistencia de una ley que reconociera esta figura jurídica, aunque desde hace años se discutía su necesidad y se produjeron anteproyectos y proyectos de ley. Distintas leyes establecían un “patrimonio independiente” o “patrimonio separado” sin que se contara con un marco legal que estableciera de manera expresa las características del Fideicomiso. Ley que Regula el Mercado de Valores en República Dominicana. Ley 19 -00. Ley que Crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social. Ley 87 -01. Artículo 898 del Código Civil Dominicano. 5

Orígenes de la Figura �El concepto de fiducia existía desde los tiempos de los faraones egipcios, la antigua Grecia y luego el derecho romano. �La Fiducia es el origen del concepto anglosajón del “trust”, aunque se diferencian. �No fue incluido en el Código Civil francés y no fue hasta hace muy poco que se introdujo este concepto en dicho Código por la Ley 2007 -211 del 19 de febrero del 2007. 6

Orígenes de la Figura �Debido a una gran resistencia y prejuicio contra la figura del « trust » anglosajón no sólo demoró considerablemente su inserción sino que se creó de manera muy limitada en Francia, país de origen de nuestra legislación y con mucho cuidado de establecer una transparencia fiscal total para vencer el temor de utilización como mecanismo de evasión fiscal. �Algo parecido sucedió en nuestro país, al igual que en Francia solo personas morales pueden ser fiduciarios, aunque distinto allá que solo permite que lo sean entidades financieras reguladas, aquí pueden ser también sociedades creadas con ese fin exclusivo. 7

MARCO LEGAL APLICABLE • La Ley No. 189 -11 para el Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de julio de 2011. • El Reglamento de Aplicación sobre Fideicomiso fue aprobado mediante el Decreto Presidencial No. 95 -12 de fecha 2 de marzo de 2012. • La Norma General No. 2/12 sobre el Régimen Tributario de Fideicomiso de fecha 27 de agosto de 2012 y la Norma General No. 05 2013 sobre el Régimen Tributario de las Administradoras de Fondos y los Fondos de Inversión de fecha 9 de diciembre 2013. 8

DEFINICIÓN DEL FIDEICOMISO �El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. 9

DEFINICIÓN DEL FIDEICOMISO activos Fideicomitente Fideicomisario/ Beneficiario Fiduciario beneficios 10

(CONT. ) DEFINICIÓN DEL FIDEICOMISO �El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente. �El fideicomiso puede ser puro y simple o, sujeto a condición o plazo. Asimismo, puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del fideicomitente. 11

ACTORES DEL FIDEICOMISO FIDEICOMITENTES: CUALQUIER persona física o moral. FIDUCIARIO: SOLO DETERMINADAS PERSONAS morales. No pueden convertirse en beneficiarios salvo que transitoriamente adquieran esta condición (art. 31) BENEFICIARIO o FIDEICOMISARIO: Personas físicas o jurídicas designadas como tal o sus sucesores. 12

¿QUIÉNES PUEDEN SERFIDUCIARIOS? Nueva modalidad de negocios para entidades autorizadas: Otras entidades de intermediación financiera previamente autorizadas por la Junta Monetaria Sociedades con objeto exclusivo (fiduciarias) FIDUCIARIOS NO ES POSIBLE Administradora s de fondos de inversión ESCOGER PERSONAS FÍSICAS, SÓLO PERSONAS MORALES, Y Asociaciones de ahorros y préstamos LIMITADAS A: Intermediari o de valores Bancos múltiples 13

NATURALEZA JURÍDICA CONTRACTUAL: contrato sinalagmático traslativo de propiedad a título temporal y para un fin determinado. Esto le da flexibilidad. FORMAL: la constitución debe hacerse mediante escrito y está sometida a menciones obligatorias a pena de nulidad (artículo 13). ONEROSO: se presume remunerado. Si no se establece remuneración 0. 5% anual del valor del patrimonio neto (artículo 35). POR CIERTO TIEMPO: el acto constitutivo debe establecer el plazo por el cual se crea. 14

CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO CREACIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO. Según algunos autores franceses una propiedad degradada porque no tiene todos sus atributos. UTILIZACIÓN DEL FIDEICOMISO PARA SERVIR CUALQUIER PROPÓSITO LEGAL, apegado a la moral y buenas costumbres. NEUTRALIDAD Y PARIDAD FISCAL. No dobles tributaciones. No hay exenciones pero tampoco impactos fiscales adicionales por su utilización. PRESUNCION DE IRREVOCABILIDAD: Se presume irrevocable y no objeto de modificaciones, salvo disposición contraria. 15

(CONT. ) OTRAS CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO CUALQUIER BIEN ES OBJETO DEL FIDEICOMISO. Bienes y derechos de cualquier naturaleza. (Art. 6 de la Ley 189 -11). 16

CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO Objeto del fideicomiso: cualquier propósito o finalidad legal. Afectación de los Bienes fideicomitidos. Quedarán afectados al fin que se destinen. (Art. 8 Ley 18911) Naturaleza del patrimonio fideicomitido. Patrimonio Autónomo e independiente. (Art. 7 Ley 189 -11) Se presume irrevocable y no objeto de modificaciones, salvo disposición contraria. Bienes objeto del Fideicomiso. Bienes y derechos de cualquier naturaleza. (Art. 6 Ley 189 -11) 17

RÉGIMEN SANCIONADOR DEL FIDEICOMISO Régimen Sancionador particular (art. 33). Penas de 3 a 10 años de prisión, multas de $500 mil a $10 millones de pesos, ajustables por inflación. Ley aplicable. Ley Dominicana. Jurisdicción competente. Juzgado de Primera Instancia del domicilio del fiduciario. Se podrá establecer el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos. 18

RÉGIMEN DE PUBLICIDAD REGISTRAL DELFIDEICOMISO RÉGIMEN DE PUBLICIDAD. Se utiliza el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio y Producción de la República Dominicana. Sometido a publicidad su constitución, modificación y extinción. El Registro Mercantil competente será el que corresponda a los domicilios del o de los fiduciarios. 19

EFECTOS DEL FIDEICOMISO Imposibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos por los acreedores del fideicomitente, fideicomisario y fiduciario. Excepciones. (Art. 9 Ley 189 -11) Los fiduciarios deben indicar expresamente cuando actúen a cuenta del fideicomiso, en cuyo caso no responderán con sus bienes personales. Derecho de persecución de los bienes fideicomitidos limitados a los acreedores del fideicomiso salvo en caso de fraude a terceros. (Art. 10 Ley 189 -11). Persecución requiere autorización judicial previa. (Art. 20 Ley 189 -11). 20

CREACIÓN DEL FIDEICOMISO Constituido por acto auténtico instrumentado por ante un notario público o acto bajo firma privada, con legalización de firmas por notario público, que debe contener ciertas menciones obligatorias a título de nulidad. (Art. 13 Ley 189 -11) Memorándum Adicional de Voluntad. (documento no público) Requiere aceptación del fiduciario mediante escrito con las mismas formalidades que el acto de constitución. 21

CREACIÓN DEL FIDEICOMISO Registro en las oficinas de Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio y Producción correspondientes a los domicilios del o de los fiduciarios. El fideicomiso surtirá efectos con respecto a terceros desde la fecha en que el mismo haya sido inscrito en los registros públicos correspondientes, de conformidad con lo previsto en la Ley 189 -11 y cualquier otro registro o formalidad que legalmente corresponda. Los fiduciarios deberán inscribir en la Dirección General de Impuestos Internos cada fideicomiso que manejen a fin de que el mismo sea dotado de Registro Nacional de Contribuyentes. 22

RÉGIMEN DE NULIDADES DEL FIDEICOMISO Nulidades • Que se constituya sin los requerimientos de forma y de fondo relativos al acto constitutivo del fideicomiso. • Que carezca de objeto o causa. • Que tenga un objeto o causa ilícita. • Que sea celebrado por persona incapaz sin contar con la debida representación. Prohibiciones • El negocio fiduciario secreto. • Aquel fideicomiso que estipule que el o los fiduciarios adquirirán definitivamente, por causa del negocio fiduciario, la propiedad de los bienes fideicomitidos. • El fideicomiso en el cual se designe como beneficiario o fideicomisario al o a los fiduciarios. • El fideicomiso constituido en fraude de acreedores o de la Administración Tributaria. 23

TIPOS DE FIDEICOMISOS CONTEMPLADOS EN LA LEY 189 -11 OTROS (culturales, filantrópicos, educativos) FIDEICOMISO DE PLANIFICACIÓN SUCESORAL DE INVERSIÓN TIPOS DE FIDEICOMISOS BAJO LEY DOMINICANA: EN GARANTÍA OFERTA PÚBLICA DE VALORES Y PRODUCTOS DE INVERSIÓN INMOBILIARIA Y DESARROLLO INMOBILIARIO 24

FIDEICOMISO DE PLANIFICACIÓN SUCESORAL Acto con instrucciones a fiduciario instrumentado con posterioridad a la constitución de un fideicomiso. Se reputará una modificación al acto constitutivo del fideicomiso. Contiene instrucciones sobre los actos de administración y disposición, y la distribución de los beneficios derivados de los bienes fideicomitidos en beneficio de los sucesores o causahabientes del fideicomitente tras su fallecimiento. No podrán afectar la reserva legal hereditaria establecida en los artículos 913 y siguientes del Código Civil de la República Dominicana. 25

FIDEICOMISO DE INVERSIÓN FIDEICOMITENTE BENEFICIARIO / FIDEICOMISARIO FIDEICOMISO ENTREGA DINERO RENDIMIENTO (puede ser el mismo fideicomitente o terceros) ADMNISTRACIÓN FIDUCIARIO ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN INTERMEDIARIO DE VALORES (ADM. CARTERAS) 26

FIDEICOMISO DE INVERSIÓN Tiene como finalidad la inversión o colocación de sumas de dinero. Este tipo de fideicomiso solo puede ser administrado por las administradoras de fondo de inversión y los intermediarios de valores facultados para la administración de carteras. Las administradoras de fondo de inversión establecidas de conformidad con la Ley sobre Mercado de Valores fungirán como fiduciarias respecto de los fondos de inversión bajo su administración. 27

FIDEICOMISO DE INVERSIÓN INMOBILIARIA Y DE DESARROLLO INMOBILIARIO EMPRESA CONSTRUCTORA FIDEICOMITENTES APORTES EN EFECTIVO INMUEBLES PLANOS FIDEICOMISO ADMINISTRACIÓN Y DESARROLLO DEL PROYECTO PERMISOS SUPERVISOR DE OBRA FIDUCIARIO INVERSIÓN EN PROYECTOS INMOBILIARIOS GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y LEGAL VENTA DE UNIDADES ARRENDAMIENTO DE UNIDADES FIDEICOMISARIOS/ BENEFICIARIOS PROMOTOR/ INVERSIONISTAS ADQUIRIENTE DE LA UNIDAD 28

(CONT. ) FIDEICOMISO DE INVERSIÓN INMOBILIARIA Y DE DESARROLLO INMOBILIARIO Los fideicomisos de inversión inmobiliaria son patrimonios independientes cuyo objetivo primordial es la inversión en proyectos inmobiliarios para su conclusión y venta, o arrendamiento. Dan seguridad de que los fondos pagados por los adquirientes están siendo canalizados única y exclusivamente a la ejecución del proyecto y de acuerdo a las especificaciones previamente acordadas. 29

FIDEICOMISO DE OFERTA PÚBLICA DE VALORES Y PRODUCTOS RECURSOS FIDEICOMITENTE ACTIVOS FIDEICOMISO PRECIO VALORES ADMINISTRACIÓN INVERSIONISTAS RENTABILIDAD FIDUCIARIO 30

(CONT. )FIDEICOMISO DE OFERTA PÚBLICA DE VALORES Y PRODUCTOS Constituido con el fin ulterior y exclusivo de respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido. Regulado por las disposiciones de la Ley sobre Mercado de Valores. Proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser negociados en el mercado bursátil emitidos con cargo a un fideicomiso. 31

FIDEICOMISO EN GARANTÍA FIDEICOMITENTE (DEUDOR) BIENES QUE GARANTIZAN LA OBLIGACIÓN FIDEICOMISO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR SE DISPONE DE LOS BIENES PARA PAGAR LAS SUMAS ADEUDADAS FIDEICOMISARIO (ACREEDOR) ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIO 32

(CONT. )FIDEICOMISO EN GARANTÍA Sustituto del tradicional sistema de garantías reales. Se le trasmiten al fiduciario los bienes puestos en garantía de la obligación contraída para que en caso de incumplimiento de dicha obligación proceda a su ejecución o enajenación. En caso de incumplimiento, la venta fiduciaria no es una ejecución forzosa sino simple cumplimiento de una obligación alternativa. Prohibición de existencia de relación de dependencia o subordinación del fiduciario frente al fideicomisario o beneficiario. 33

Conclusiones: El fideicomiso es una figura jurídica que data de tiempos remotos, que ha sido muy utilizada internacionalmente y que aunque no existía en nuestro derecho positivo sí era conocida y utilizada en nuestro país. Su creación en la Ley 189 -11 es un paso de avance y luego de que se dictara su reglamento mediante Decreto 95 -12 y la norma general 02 -12 sobre su régimen fiscal ha comenzado a ser utilizada, lo que esperamos aumente cada día. Es una figura útil para distintos fines comerciales, financieros, sucesorales, filantrópicos. Aunque la ley describe distintos tipos, no hay limitaciones salvo fines lícitos. 34

Conclusiones: El exceso de regulación respecto de los fideicomisos podría en algunos casos desincentivar su uso, como por ejemplo las obligaciones formales impuestas al fideicomiso y las limitaciones respecto de las personas que pueden fungir como fiduciarios. Con la promulgación de la Ley 189 -11 y su normativa debe interpretarse el reconocimiento de la figura del fideicomiso independientemente del lugar de su constitución (neutralidad geográfica). 35

!Muchas gracias por su atención! MARISOL VICENS BELLO SOCIA HEADRICK RIZIK ÁLVAREZ &FERNÁNDEZ mvicens@hrafdom. com