ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE LAS APORTACIONES EN EL SISTEMA

ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE LAS APORTACIONES EN EL SISTEMA PERUANO DE PENSIONES (I) Javier Paitán Martínez Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 09 de agosto de 2016

El concepto y la evolución de la Seguridad Social

Cuestiones Previas - En la vida de todo ser humano se presentan diferentes vicisitudes, algunas de las cuales son inevitables: vejez, muerte, enfermedades, etc. - Otras pueden evitarse o podrían resolverse de manera colectiva: maternidad, desempleo, etc. - Sea cual sea el mecanismo utilizado, tales situaciones no pueden ser cubiertas satisfactoriamente por una persona. Requiere un sistema que potencie recursos. - Las vicisitudes son riesgos. Cuando estos se concretan, estamos frente a contingencias. - Seguridad Social: mecanismo + avanzado protección

Concepto de Seguridad Social - La Seguridad Social tiene aristas jurídicas, económicas, sociales, políticas, etc. - Concepto complejo: puede tener diversas definiciones dependiendo del ángulo que sea analizada. - Para hombre (derecho)/ Estado (política)/ Economía (factor distrib. )/ Administración (servicio)/ etc. - Utilizaremos definición jurídica de Fajardo: “Sistema de protección frente a las contingencias humanas, que procura elevar el nivel de vida del individuo y también el bienestar colectivo, en base redistribución de renta”. - (C. I. T, 1944) Conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio organización apropiada, protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hayan expuesto.

Evolución de la Seguridad Social - La historia de la Seguridad Social está vinculada con la historia misma del ser humano. - Desde su origen, necesidad de protección: presente (alimentos, hogar, etc. ), luego futura (vejez). - Podemos dividir las medidas en: Previsión individual, Previsión Social, Protección Social y Seguridad Social. - Nota: Convenio N° 102, N. M. S. S. , aprobado el 28/06/1952. Perú: ratifica parcialmente (R. Leg. N° 13284, 1959).

Evolución de la Seguridad Social Carácter Fuente Asistencia Pública Mutualismo Seguros Sociales Seguridad Social Discrecional Voluntario Obligatorio Ley – Convenio Colectivo Norma Estatal Contrato Privado o Municipal Amparo Personal Indigentes Afiliados Trabajadores Toda Persona Riesgos Cubiertos Indigencia Varios (salud) Varios Todos Intensidad amparo Mínima Variable según cada asociado Sustitutiva del Salario Necesidades Normales Carácter Jurídico Mero Interés Derecho Subjetivo Financiación Estatal, según posibilidades Afiliados Cotizaciones trabajador, patrón y Estado Estatal, impuestos directos Gestión Estatal o Municipal Privada Tripartita Estatal

Objetivos y Finalidades n Dar cobertura a la persona humana frente al estado de necesidad, preservarla frente al riesgo social. n Redistribuir la renta nacional, mediante el trasvase de recursos de las personas de mayor ingreso para soportar el costo que generan los de menores ingresos. n Contribuir a la estabilidad de la economía y las finanzas, a través de la generación y aplicación del ahorro (colectivo).

Los principios básicos de la Seguridad Social

Los principios de la Seguridad Social Los principios fundamentales de la Seguridad Social son: n UNIVERSALIDAD n SOLIDARIDAD n INTEGRALIDAD n UNIDAD n INTERNACIONALIDAD Junto con estos, coexisten principios operativos.

Principios Operativos Además de los principios fundamentales, es posible la identificación de otros de tipo operativo: n Participación conjunta n Irrenunciabilidad n Reajustabilidad n Obligatoriedad n Inembargabilidad e intransferibilidad n Gradualidad y progresividad n Protector n De exclusividad legal n Igualdad de trato n Imprescriptibilidad n Afiliación obligatoria n Gestión: eficiente, transparente y responsable

Hacia una definición del concepto “pensión” y el contenido esencial y constitucionalmente protegido del derecho a la pensión

Concepto de pensión Las pensiones, además de ser una de las principales preocupaciones de la seguridad social, son aquellas prestaciones económicas que buscan garantizar el bienestar de los trabajadores y sus familiares, así como de la sociedad en general, frente a las contingencias que se puedan presentar a lo largo de la vida. Al margen de estas contingencias (vejez, años de aportes o servicios, accidente, enfermedad, desempleo o muerte), constituye el pago periódico e indeterminado que se otorga a quien se encuentra afiliado a un sistema determinado de protección, luego de cumplirse los requisitos que la ley establezca; requisitos referidos a los periodos de afiliación o de aportación, los cuales tenderán a variar de acuerdo con su naturaleza. Las pensiones se otorgan ante la carencia de una fuente segura de ingresos, esto es, en reemplazo de las remuneraciones. Fuente: ABANTO REVILLA, César. (2008). “ El sistema de pensiones en el Perú: de la reforma y la desafiliación a un sistema único complementario ”. En: Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez (p. 661), Lima, Grijley.

Contenido esencial derecho fundamental a la Pensión STC N° 00050 -2004 -AI/TC Contenido esencial (a) Libre acceso (b) No privación arbitraria (c) Pensión mínima vital Contenido no esencial (a) Reajuste (b) Tope o pensión máxima Contenido adicional Pensiones sobrevivientes

Contenido constitucional protegido n El DFP está conformado x diversos elementos, pero no todos ellos forman parte del C. E. , por tanto, las pretensiones a formularse ante el PJ debe diferenciarse amparo y ordinaria (C-A). n A inicios de los ochenta amparización judicial por abuso Ley 23506. CP. Const (art. 5. 1). n Después de delimitar el C. E el TC debía definir el C. C. P del derecho a pensión. STC 1417 -2005 AA/TC (12/07/2005) determina pretensiones a ser formuladas en vía de amparo (F 37).

Contenido constitucional protegido a. Restricción acceso inicio de aportación SNP, luego ampliada al SPP (STC 1776 -2004 -AA/TC). b. Denegatoria DP jubilac. , cesantía o invalidez. c. Preservar derecho PMV (S/. 415 => excepción) d. Denegatoria DP sobrevivientes (derivados) e. Afecte derecho a la igualdad (T. D. SI / S. An) n Pretensiones sobre reajuste o tope, o invocan DD. Adquridos (proscritos) vía ordinaria (inc. g). F 60: efecto vinculante / F 59: no caducidad. n

La Seguridad Social en materia de Pensiones: Derecho Pensionario o Previsional

Sistema Peruano de Pensiones actual En la Constitución Política de 1993, que en gran parte reitera los derechos previstos por la Constitución Política de 1979, se reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación –o por lo menos su mantenimiento- de su calidad de vida, a través de dos tipos de prestaciones: las prestaciones económicas (pensiones) y las prestaciones de salud (atenciones médicas y/o económicas). De esta manera, el Estado garantiza el libre acceso de las mismas, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento. Asimismo, refiere que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.

Sistema Peruano de Pensiones actual n Actualmente, el marco constitucional peruano admite en materia pensionaria la coexistencia de los Sistemas Público y Privado como formulas alternativas sin establecer preeminencias. n En el modelo del Estado Social de Derecho adoptado por nuestra Constitución, el Estado no puede dejar de tener una participación activa (directa o indirecta) en el ámbito de la Seguridad Social brindando prestaciones de salud y de pensiones.

Sistemas Pensionarios Vigentes en el Perú I. SISTEMA PÚBLICO DE PENSIONES. 1. Sistema Nacional de Pensiones (D. Ley N° 19990) 2. Régimen de funcionarios públicos (D. Ley N° 20530) CERRADO 3. Otros: Regímenes de los miembros de las FF. AA. Y Policiales (D. Ley N° 19846); Régimen de los Servidores Diplomáticos. II. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES (AFP). Hacía su “Deconstrucción” con la Ley Nº 30425 y su modificatoria (Ley Nº 30478). III. RÉGIMEN ESPECIAL DE PESCADORES ARTESANALES (CBSSP).

Regímenes de pensiones Ø Sistema Nacional de Pensiones (SNP): Regulado por el D. Ley N° 19990, es el sistema público de reparto. Los aportes van a fondo de capitalización colectiva (administrado por ONP) que sirve para financiar las futuras pensiones de sus afiliados. Otorga pensión mínima (S/ 415) y pensión máxima (S/ 857, 36) si se cumplen ciertos requisitos. Ø Sistema Privado de Pensiones (SPP): Regulado por el D. Ley N° 25897, en el que existen cuentas de capitalización individual a cargo de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Cobran comisión por servicio de administración y generan determinada rentabilidad sobre los aportes. Pensión depende de aportes y rentabilidad acumulados. Ø Otros: D. Ley N° 20530 (cédula viva), caja de pensiones militar policial, sistema de pensiones sociales (aún no se implementa), pensión 65, etc.

PREDOMINIO DE AFILIACIÓN AL SPP: 67%

PREDOMINIO DE AFILIACIÓN AL SPP: 75%

Sistemas Pensionarios Seguridad Social Pública: principio de reparto Deconstrucción Tendencias Actuales Privatización: principio de capitalización individual

Las “aportaciones” como principales fuentes de financiamiento de las pensiones

Consideraciones generales Ø El Sistema de Seguridad Social de Perú en relación con la organización del gasto responde a un modelo dual o paralelo, es decir, coexisten de manera alternativa o paralela el sistema de reparto y el sistema de capitalización sin que éstos se integren o combinen. En materia de pensiones, con un régimen contributivo de reparto (Sistema Nacional de Pensiones) y un régimen de capitalización individual (Sistema Privado de Pensiones). Ø De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12° de la Constitución Política del Perú, los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles y no pueden ser destinados a fines distintos a los de su creación, se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. Ø Los aportes por afiliación al SNP son de carácter mensual, y de acuerdo a la Ley N° 26504 (art. 2° en concordancia con su Segunda Disposición Transitoria) se establecen de la siguiente forma:

Financiamiento en el SNP: Aportes Ø El SNP, regulado por el Decreto Ley N° 19990, comprende a los trabajadores de la actividad privada y pública, los trabajadores del hogar y aquellos que realizan actividad económica independiente. Los primeros vienen a ser los afiliados obligatorios y los segundos los facultativos. Ø El SNP cuenta para su financiamiento cuenta con los siguientes recursos: las aportaciones de los asegurados; el producto de las multas y recargos por las infracciones de las personas obligadas a la retención y al pago de las aportaciones; el rendimiento de las inversiones (art. 22° del D. Ley N° 19990); los intereses de sus capitales y reservas; y, las donaciones que por cualquier concepto reciba (art. 6° del D. Ley N° 19990). Ø Los aportes por afiliación al SNP son de carácter mensual, y de acuerdo a la Ley N° 26504 (art. 2° en concordancia con su Segunda Disposición Transitoria) se establecen de la siguiente forma:

Financiamiento en el SNP: Aportes a) Asegurados obligatorios trabajadores: 13% de la remuneración asegurable, a cargo del asegurado. La remuneración habitual que percibe el trabajador es la base imponible sobre la cual el empleador debe efectuar la retención por la ONP, la cual no podrá ser inferior a la RMV, aun cuando el trabajador percibe una suma inferior. a) Asegurados facultativos, de continuación facultativa e independiente: 13% de la remuneración o ingreso asegurable. a) Amas de casa y/o madres de familia: 13% del ingreso asegurable. El porcentaje señalado (13%) puede ser incrementado por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), previa emisión de la opinión de la ONP (art. 2° de la Ley N° 26054).

Financiamiento en el SPP: Aportes Ø Por otra parte, el SPP es un régimen pensionario que funciona bajo la modalidad de Cuenta Individual de Capitalización – CIC, las cuales están integradas por: ü Los aportes obligatorios y voluntarios de los afiliados. ü Los aportes que efectúen los empleadores en favor de los afiliados. ü Los intereses compensatorios y penalidades que establezcan los reglamentos. ü El producto de la transferencia efectuada por el primer titular o de la redención de los Bonos de Reconocimiento. ü Las ganancias de capital y demás rendimientos que generen los montos de las CIC. ü Los bienes no dinerarios que sustituyan a los montos de las CIC. ü Los montos correspondientes a las prestaciones de invalidez y sobrevivencia en los casos que se produzcan tales contingencias.

Financiamiento en el SPP: Aportes ü El SPP busca generar un fondo de pensiones de manera individual que permita a cada asegurado gozar de sus propios aportes al momento de su cese laboral (fondos individuales). Es lo que lo diferencia frente al régimen estatal (fondos comunes). ü En el SPP, el trabajador aporta un porcentaje de la remuneración mensual del modo siguiente: 10% va al fondo de pensiones en su cuenta individual de aportes obligatorios, y un porcentaje de la remuneración mensual para pagar la prima de un seguro en caso el afiliado se invalide o fallezca y para pagar la comisión de la AFP por la administración de los fondos del afiliado, respectivamente. Estos dos últimos porcentajes son variables y son determinados por cada administradora.

Financiamiento en el SPP: Aportes Ø Asimismo, es preciso señalar que el SPP genera un fondo de recursos financieros que ha dinamizado el mercado de capitales y que viene favoreciendo la inversión privada, creciendo en proporción a tasas considerables, a pesar de las crisis económicas y financieras. Estos últimos factores son los que podrían desfinanciar el SPP, puesto que todas las AFP están vinculadas a algún grupo financiero conformado por empresas bancarias y de seguros (existe un riesgo del fondo individual latente). Ø No existe un valor tope a la pensión, dado que su valor está en función a los aportes acumulados por el afiliado en su cuenta individual y que incluyan sus aportes mensuales, su rendimiento alcanzado a lo largo de los años y el valor del bono de reconocimiento, de ser el caso. NOTA: Tanto en el SPP como en el SNP, la jubilación se alcanza a los 65 años. En el SNP adicionalmente se exige que el trabajador cuente con 20 años de aportes. El aporte debe ser, como mínimo, sobre la base de la RMV.

Obligación de entregar el Boletín Informativo de Regímenes Pensionarios

Obligación de entregar el Boletín Informativo Ø Entregar a trabajadores que ingresan por primera vez a un centro laboral, dentro de los 5 días hábiles, siguientes de iniciada la relación laboral. Ø El trabajador deberá expresar su voluntad en 10 días hábiles para afiliarse en el SNP o en el SPP. Ø El trabajador tendrá 10 días hábiles para ratificar o cambiar su decisión. Ø Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubieses manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubieses ratificado en la decisión adoptada, el empleador deberá afiliarlo obligatoriamente en el SPP. Ø No cumplir con ello constituye infracción leve (multa de 1 a 5 UIT). Ø R. M. Nº 226 -2007 -TR (06/09/07) / Art. 15, Ley 28991.

¡Muchas gracias! Javier Paitán Martínez jpaitan@gyaabogados. com. pe