Argumentacin jurdica y regulacin Diplomado en Regulacin Adriana

Argumentación jurídica y regulación Diplomado en Regulación Adriana Campuzano y Jean Claude Tron www. jeanclaude. tronp. com / Academia / Diplomados / Regulatorio y Telecom http: //jeanclaude. tronp. com/index. php? option=com_docman&task=cat_view&gid=221& Itemid=40

3 Economía, Derecho y Política

Economía y Derecho El análisis jurídico tiende a adoptar una perspectiva ex post, Mientras que el análisis económico adopta una perspectiva ex ante ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién? 4

De pirámide a Red Límites constitucionales Instituciones: Sistemas armónicos y alternativos Sinergia razonabilidad y ponderación Dinámicos y cambiantes, no estáticos Evolutivos Eficiencia y operatividad Múltiples fines y valores en armonía

Desarrollo nacional Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia Pareto y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; intervenir dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71) Político Desarrollo nacional: Ejes Económico Social 7

Orden jurídico

¿Qué es el Derecho? Normas jurídicas individualizadas Se construyen: Argumentando 9

enfoque funcional enfoque estructural (hecho, conflicto y respuesta judicial) (norma) Qué enfoque valorativo DERECHO Para qué enfoque instrumental (argumentación) metáfora del edificio jurídico (valor) Cómo Por qué Deber ser Técnica, solución de problemas prácticos Cuatro enfoques del Derecho “El Derecho es argumentación” 10

Buena sentencia: Propósito • Resolver conflicto o favorecer negociación, útil (fin); Qué • Con y por medio del Derecho (instrumento); • Cumpla objetivos y consecuencias sociales y privadas que orden jurídico tutela, debe entonces: • Explicar; • Justificar; Cómo • Permitir control de la decisión, impugnar; • Comunicar eficazmente lo decidido; • Argumentación adecuada en concepto: – Formal (estructura y racionalidad, válido) – Material (tema específico, validez y veracidad o probabilidad, correcto) – Pragmático (Diálogo, consenso, topoi aceptado, convence eficacia y funcionalidad para resolver conflicto. Retórica, – Consecuencialista (trascendencia, efectos, efectivo) benéfico, justo) 11

Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de. . Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en Is. R 12

14

Interpretació n Hechos Derech o Calificación Hechos

Derechos fundamentales, límites y restricciones

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos… el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos 17

Derechos fundamentales: Sinergia 18

Límites y restricciones 19

Problematizaci ón de la Transparencia

Problemática judicial

Ponderación Balance: Costos vs. Beneficios

Test de proporcionalidad ¡Las medidas de autoridad deben satisfacer! • Conformes con la Constitución • Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Idoneidad • Sirve para satisfacer el interés público imperativo • Derechos de defensa y protección • Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Proporcionalidad • Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Necesidad Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo. 23

Regla de la Razón Beneficios Procompetitivos Efectos Anticompetitivos 24

Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason Daño Triple indagación Beneficio Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores Opción preferible menos Alternativas restrictiva Eficiencia Competencia Restricciones Artículo 55 LFCE La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. 25 Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías.

Pragma tismo Zona estrecha Abundantes precedentes o m lis a m r Fo Solución razonable depende de: • Análisis legal formal, • Reglas, precedentes, principios, valores, • Principios neutros y precedentes, • En abstracto, válidos per se. Zona amplia Pocos precedentes Ac titu de s Solución razonable depende de: • Ideología, • Sentido común, • AED y consecuencias, • Emociones humanas, y • Fundamento factico y otros factores. 26 26

Derecho económico

Régimen de competencia Medio ambiente Derecho de consumidores Regulación de servicios (mercados específicos) Derecho Económico (usuarios y audiencias) interdisciplinar Captura del regulador 28

Formas de intervención administrativa • Policía, limitación o control de libertades por eficacia de DH (orden público) • Inspección, sanción, prohibiciones e intervenciones, expropiación • Autorización, informes y registros • Tributaria y financiera • Fomento, incentivo, subvención o estímulo • Regulatoria, planificación y reglamentaria • Prestación o servicio público (directo o concesionado) • Empresas públicas APP’s 30

Estado Regulador • Nueva ingeniería constitucional • Existencia eficiente de mercados • Irrealizable sólo bajo ley de oferta y demanda • Disfrute amplio de catálogo de DH • Crear o promover condiciones equitativas • Órgano autónomo debe preservar (en armonía) • Principio de división de poderes • Cláusula democrática • Aptitud y racionalidades técnicas • En contextos de diálogos técnicos, de difícil acceso para el proceso legislativo • Regular técnicamente ciertos mercados o sectores 32

Agencias: Funciones Cláusulas habilitantes • Normativas quasi legislativas • Regulación (rulemaking) • Reglas • Resoluciones quasi jurisdiccionales • Adjudicación • Ejecutivas quasi ejecutivas • Aplica ley, cumplimiento (orders, enforcement) • Interpretación + Revisión judicial – • Escrutinio débil sustancia Proceso administrativo y DF 33

Necesidad de la reglamentación

Metas de la reglamentación

Sectores es que se asientan sobre una infraestructura física, red, o redes compartidas por oferentes y demandantes múltiples, cuyo acceso es preciso para la provisión del servicio. El uso de la red está sujeto a rendimientos de escala crecientes, tales como: oleoductos, gasoductos, acueductos, líneas de transporte de electricidad, infraestructuras ferroviarias y carreteras. Redes públicas y privadas 37

Defensa de la competencia

Fallas de los mercados • Económico: • Eficiencias, concurrencia, externalidades, barreras, consumidores, etc. • • • Sectores regulados: Social: Político: Cultural: Informativo: • Pluralidad y opinión pública • Entretenimiento (ocio): • Influencia de los medios y rating: • Espacio público, sociedad democrática, opinión pública, etc. 39

Derecho de Defensa de la Competencia • Fallas del mercado (información falta o asimétrica, externalidades, monopolios, barreras, bienes y servicios públicos, etc. ) • Abuso de poder (poder sustancial o preponderante) • Colusiones • Concentraciones y economías de escala y alcance • Desarrollo I+D+I (fomento, desarrollo económico) • Beneficio a consumidores • Derechos fundamentales de agentes económicos • Desarrollo sustentable 40

Discrecionalidad y control judicial

Potestad discrecional habilitante • Legalidad, principio • Gobierno • Administración (razones democráticas, políticas y sociales) (políticas públicas y razones técnicas) • Potestad, habilita y condiciona • Fin • Medios • Obligatoria (hacer y no hacer favor interés general) • Derechos fundamentales, control judicial u otro 42

Entorno de potestades discrecionales 43

Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460) • La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc. ), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. 44

Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000 • 3. - Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general. 45

Usos del lenguaje D. Vivienda Motivación suficiente Valores Principios Directrices Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar 48

Discrecionalidad en las Consecuencias • Una consecuencia a partir de conceptos • Reglados o jurídicamente determinables • Imprecisos Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia • Indeterminados Garantizar la libre concurrencia • Si A entonces (podrá o deberá) hacer B. • Varias consecuencias cambiar o rescatar bandas • Si A entonces (podrá o deberá) hacer B 1 y/o B 2. Elección • No especifica consecuencias medidas en caso de desastre natural • Si A entonces Administración hará lo que crea es más conveniente u oportuno para satisfacer intereses (generales, de la economía nacional, competencia, etc. ) Actuación 49

Discrecionalidad no es arbitrariedad • En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. ¿Qué tribunal dijo esto? 52

Acto discrecional: Control La discrecionalidad puede ser en: • Medios • Acciones o • Fines 53

Escrutinio y Deferencia

Escrutinio: Niveles o intensidades • Intenso o estricto • Igualdad, categorías sospechosas, • Test de: Fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido • Irradia y aplica sobre la totalidad de los derechos humanos • 2 004 712 • Ordinario • Basta una medida que contribuya a avanzar hacia el fin buscado por la norma, aunque no sea la mejor imaginable. • Basta medida sea racional • Poderes públicos deben diseñar y modificar políticas públicas y estrategias • Libertad de trabajo no conlleva a una estructura regulativa condicionante • 161 302, 167 368, 167 372, 161 360 • Débil, flexible, laxo o deferencia • Materia económica, basta finalidad constitucional • Basta que exista un amplio margen de acción y apreciación para la autoridad desde el punto de vista normativo • Principios democrático y división de poderes, libertad política • Especialización, competencia y aptitud del órgano, libertad técnica • 168 045, 168 050, 2 008 256

Escrutinio ineludible C. C. 117/2014 Portabilidad 460. Lo anterior no implica que el IFT esté habilitando para emitir la regulación que desee con cualquier contenido, libre de escrutinio constitucional, pues el artículo 28 constitucional establece claramente que su mandato, como órgano constitucional autónomo, “tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones”. En consecuencia, la regulación del IFT debe proveer a la realización de dicho fin constitucional de una manera no arbitraria ni caprichosa, lo que deberá analizarse caso por caso.

Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales Elección democrática Políticas Discrecionalidad y escrutinio Sociales razones El D regulatorio exige tomar en cuenta a: a) sectores sociales, especialmente vulnerables pero también b) las razones de negocios y desarrollo de empresas o agentes económicos por sectores Aptitud técnica de Administración Derechos: Individuales y Colectivos Deferencia Control judicial

Conceptos jurídicos indeterminados

Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos) ¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos Justo precio Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales 65 Prueba más allá de toda duda razonable

¡Justicia pretoriana y Juez penal! ¿Qué es plena jurisdicción en asuntos regulatorios? ¡El discurso jurídico son prácticas de políticas públicas y efectos sociales! 66

¿Cómo se construye un acto administrativo?

Modalidades de violaciones Forma Conformar procedimiento, reglas Método construir premisas Fondo Construcción de premisas (apreciar, interpretar, aplicar, existencia) Validez Fáctica Correcci Normativa ón 68

Tribunales especializados y jueces expertos

Motivación discrecionalidad técnica económica Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron: • a) las normas de procedimiento y de motivación, • exactitud de la consideración jurídica inferida [1] • b) la exactitud material de los hechos • c) la falta de error manifiesto de su apreciación y • d) ausencia de desvío de poder [1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II 49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 Glaxo. Smith. Kline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241 70

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES. - La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. No. Registro: 168, 499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I. 4 o. A. 622 A / Página: 1325 [1] 71

De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder. [1] No. Registro: 168, 499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I. 4 o. A. 622 A / Página: 1325 [1] 72

Medidas de apremio

Medidas de apremio • Discrecional lo que se pida como información para investigación • Reglado con arbitrio para elegir la sanción o medida pertinente • Razonabilidad y proporcionalidad

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA INFORMACIÓN SOLICITADA POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 31 DE LA ANTERIOR LEY DE LA MATERIA, DEBE SER LA RELEVANTE PARA REALIZAR SUS INVESTIGACIONES. El artículo 31 de la anterior Ley Federal de Competencia Económica facultó a la autoridad encargada de su aplicación, para requerir a quienes tengan relación con los asuntos que conozca, los informes o documentos relevantes para realizar sus investigaciones, otorgándole un margen de discrecionalidad a efecto de que decida qué información puede requerir a los agentes investigados, lo que no supone que sea una facultad ilimitada o irrestricta, sino que el requerimiento debe abarcar aquella información que sea significativa; es decir, la que guarde relación con los hechos y datos atinentes para la toma de decisiones en relación con las prácticas anticompetitivas y tal razonabilidad debe inferirse en los casos concretos en que se ejerza dicha potestad.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA INFORMACIÓN SOLICITADA POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 31 DE LA ANTERIOR LEY DE LA MATERIA, DEBE SER LA RELEVANTE PARA REALIZAR SUS INVESTIGACIONES. En otras palabras, la decisión de la autoridad de solicitar información no debe ser en forma caprichosa o subjetiva, dado que la relevancia impone que la potestad autoritaria, sea pertinente y objetiva, involucrando una libre interpretación o apreciación, pero debiendo inferirse su razonabilidad, caso por caso, de acuerdo a un nivel limitado de escrutinio que rige en materia económica, en virtud de que la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico y control judicial. Por ello, el concepto relevante impone exigir a la autoridad investigadora que en cada caso concreto funde y motive el acto de requerimiento.

COMPETENCIA ECONÓMICA. PARA JUSTIFICAR LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS DE APREMIO, LA COMISIÓN FEDERAL DE LA MATERIA DEBE UTILIZAR UNA METODOLOGÍA Y CRITERIOS BASADOS EN LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD La imposición de las medidas de apremio es una facultad reglada con que cuenta la Comisión Federal de Competencia, complementada con un margen de arbitrio para elegir, de entre una gama de posibilidades punitivas, cuál es la adecuada para cada caso concreto. Así, la elección de la opción más viable para conseguir el fin pretendido con la medida debe ser justificada por la autoridad, para lo cual, debe utilizar una metodología y criterios basados en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues sólo de esa manera se da noticia de la congruencia entre los medios utilizados y los fines legítimos que se persiguen. Es decir, si bien es cierto queda al arbitrio de la autoridad decidir cuál y en qué grado será impuesta una medida de apremio, también lo es que debe observar los principios referidos, para que ésta pueda considerarse legítima, en razón de la conducta indeseable que pretende erradicarse.

Muchas gracias