ARBITRAJE CONSTITUCIONAL Y SOCIETARIO CONSIDERACIONES GENERALES Complejidad de
“ARBITRAJE CONSTITUCIONAL Y SOCIETARIO”
CONSIDERACIONES GENERALES
Complejidad de las relaciones en el ámbito societario que involucran a la sociedad, sus órganos, personal, a terceros vinculados con aquella y a sus socios. Como efecto de ello, la cláusula compromisoria es el fundamento del arbitraje en el derecho societario. Ya en las ordenanzas Fracesas de 1560 y 1673 prumulgadas por Luis XIV, se impuso la obligación de resolver los conflictos entre familiares o socios en una sociedad a través de arbitramento. Es el arbitraje forzoso.
En las Ordenanzas de 1737 se dispuso que el arbitraje evitaba juicios largos y costosos. A partir de entonces comienza la gestación de lo que más tarde se conocería como la cláusula compromisoria
En consecuencia, el arbitraje en materia societaria, sirve para resolver de forma expedita e inteligente las controversias vinculadas al derecho societario. Por ello es que la doctrina mayoritaria haya coincidido en sentido que el arbitraje es un método ágil y moderno que permite solucionar conflictos de orden societario cuando estos se presentan.
EL ARBITRAJE SOCIETARIO ANTES A LA LEY 1770
Art. 127 del Código de Comercio establece que el instrumento de constitución de las sociedades comerciales debe contener por lo menos: Numeral 13): compromiso sobre jurisdicción arbitral, en su caso.
En caso de omisión del numeral 13), se aplican las disposiciones insertas en el Título correspondiente a las Sociedades Comerciales. Dicho Título agrupa a cada forma societaria. Las causas mercantiles son de la jurisdicción y competencia jueces ordinarios.
¿Qué establecía el Código de Comercio antes a la vigencia de la Ley 1770? . Era válida la cláusula compromisoria que conste por escrito, a través de la cual las partes se obligaban a someter a arbitraje todas o parte de las diferencias surgidas entre ellas o en sus relaciones comerciales.
En los contratos societarios debía establecerse si las diferencias surgidas entre los socios o de la sociedad con ellos o con sus herederos, se sometería o no a arbitraje. En caso de omitirse esta previsión, se entendía el sometimiento a la decisión de árbitros.
Se excluían específicamente los asuntos vinculados a la liquidación de sociedades, modificación del contrato social, exclusión y retiro de socios y situación legal de la sociedad. El convenio arbitral otorgado mediante documento público implicaba la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre los asuntos sometidos a arbitraje, excepto la ejecución del fallo.
El Convenio Arbitral debía contener: Nombre y domicilio de las partes. Los puntos de diferencia. Fijación si árbitros actuarán como arbitradores o amigables componedores. Nombre de los árbitros nombrados por c/parte y el tercero dirimidor. Puede acordarse árbitro único.
Se estableció un procedimiento, donde el dictamen de los árbitros nombrados por las partes debían ser presentados por separado, el primero dentro de 30 días de concluido periodo de prueba y, el segundo dentro los 30 días a contar desde aquél. El dictamen del dirimidor, en caso de ser diferente los anteriores, tenía la fuerza de sentencia ejecutoriada.
Cualquiera de las partes podía solicitar al juez de partido en materia civil – comercial señalamiento de audiencia para concretar los puntos de diferencia a ser sometidos a arbitraje. El juez fijaba dichos puntos si acaso las partes no lo hacían. Para hacerlo, acudía al examen de la prueba aportada.
EL ARBITRAJE SOCIETARIO DESPUES DE LA LEY 1770
No existe en la Ley 1770 una previsión específica que de cuenta del arbitraje societario. Su Art. 1 señala que: “esta ley establece la normativa jurídica del arbitraje y la conciliación como medios alternativos de solución de controversias, que facultativamente pueden adoptar los sujetos jurídicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios e inclusive durante su tramitación judicial”.
¿Qué puede someterse a arbitraje? : Las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el trascurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera que fuere el estado de este, extinguiéndolo o evitando el que podría promoverse. ¿Existe alguna exclusión en materia arbitral respecto al arbitraje societario? .
¿Existe alguna exclusión en materia arbitral respecto al arbitraje societario? : Asuntos con resolución judicial firme y definitiva, salvo lo vinculado a su ejecución. Estado Civil y capacidad de las personas. Cuestiones sobre bienes o derechos de incapaces, sin previa orden judicial. Funciones del Estado como persona de Derecho Público. Cuestiones laborales.
Conclusión: sí es posible en materia societaria someter a arbitraje los asuntos derivados de la suscripción de un contrato societario. Al respecto, la doctrina ha señalado que: “El pacto arbitral es viable en materia societaria, en la medida que verse sobre cuestiones respecto de las cuales los socios y la sociedad o los socios entre sí estén en la disponibilidad del derecho” (Fulgio Santarelli). Hoy, países como Colombia, España o México reconocen la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios.
LIMITES EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
El arbitraje societario tiene como límite sustancial las materias vinculadas al orden público y a los derechos indisponibles en tutela de terceros. El arbitraje societario reconoce como límite personal a las materias que pueden afectar a los socios que no son parte en la litis. (Daniel Vítolo).
Al amparo de la regla de la interpretación restrictiva adoptada por los tribunales en la Argentina, por ejemplo, no procede someter a árbitros la pretensión de nulidad de una asamblea en una SRL. Tampoco se aplica la cláusula arbitral a las causas entre la sociedad y el socio, porque las cláusulas que someten a esa jurisdicción los conflictos sociales deben interpretarse restrictivamente. Tampoco es aplicable el arbitraje cuando se trata de demandas por rendición de cuentas, disolución de sociedades o cuestiones de derecho. (Vítolo).
Para la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, la jurisdicción arbitral sólo rige respecto de “las cuestiones societarias” suscitadas entre los socios durante la existencia, liquidación, o participación de la sociedad, mientras que los reclamos de liquidación de la sociedad formulados por las partes a falta de acuerdo sobre una liquidación privada o amigable, no constituye una cuestión societaria, sino solo el ejercicio de un derecho que la ley ha otorgado a los integrantes de la sociedad disuelta, quienes pueden recurrir a la justicia ordinaria.
En el actual proyecto de Código Civil y Comercial de la república Argentina, se ha dicho sobre el arbitraje lo siguiente: hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
En España, la Ley de Arbitraje reguló bajo el denominativo de Arbitraje Estatutario el arbitraje en sociedades de capital. Dice: Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.
El art 11 ter, además, estableció que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. En Colombia, el artículo 110 del Código de Comercio referido al contenido del contrato de constitución, refiere que: “Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores” Sin embargo, la Ley 1563/2012 que introdujo el nuevo estatuto colombiano de arbitraje nacional e internacional, no determina de manera expresamente la viabilidad del arbitraje societario, aunque no la niega.
LIMITES EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO – CASO BOLIVIANO
La anulación del acto constitutivo declarada judicialmente que determina la disolución y liquidación de la sociedad. Por la vía sumaria, un tercero interesado puede pedirse la comprobación de la existencia regular de la sociedad. De no probarse, el juez ordena su liquidación y nombra liquidadores.
La anulación del contrato social cuando se ha declarado judicialmente la existencia de vicios del consentimiento que afecten al vínculo de algún socio. La nulidad de la sociedad que se sustancia por la vía sumaria, cuando su objeto es ilícito. Se liquida la sociedad por quien designe el juez.
Cuando la sociedad de objeto lícito realiza actividades ilícitas o prohibidas legalmente, el juez a denuncia de parte interesada o del Ministerio Público ordena la suspensión de aquellas hasta resolver la disolución y liquidación. El socio que acredita buena fe, tiene derecho a que su aporte no ingrese al patrimonio estatal.
Los acreedores de la sociedad pueden oponerse judicialmente a la reducción del capital social. La reducción sólo se hace efectiva cuando la sociedad pague el crédito de los opositores, los garantice a su satisfacción o a la del juez, o hasta que se ejecutorie la sentencia que declare improbada la demanda de dichos opositores.
Si un socio no entrega su aporte en las condiciones y plazos convenidos, incurre en mora y la sociedad puede proceder ejecutivamente contra sus bienes o separarlo. El moroso debe resarcir daños e intereses causados. En una SA, en caso de mora, la sociedad debe exigir ejecutivamente el cumplimiento del pago o la venta de acciones. ¿Es arbitrable este conflicto? .
La SRL se disuelve de pleno derecho cuando las cuotas de capital se concentran en una persona, quien responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales hasta la liquidación de la sociedad. La acción podrá ser ejercitada por cualquier persona con interés legítimo, y se procede por la vía sumaria. Probado el hecho, el juez designa liquidadores.
La impugnación de nulidad de la resolución de Junta que lesione las disposiciones del Código de Comercio o el estatuto, llevada a cabo por directores, administradores, síndico o por un accionista que no hubiera participado de ella o que hubiera hecho constar disidencia, o contra cualquier resolución que atente orden público. La impugnación a la convocatoria a junta o directorio que no cumpla la regulación estatutaria. La acción se la dirige contra la sociedad, dentro de sesenta días siguientes a la reunión o publicación. Trámite sumario.
La decisión de una Junta General de exigir judicialmente la responsabilidad en la que hubiera incurrido un director, quien será cesado de su cargo hasta que exista pronunciamiento judicial al respecto. El accionista a quien la sociedad desconozca el derecho de suscripción preferente podrá exigir judicialmente que la sociedad cancele la suscripción que le correspondía. De no ser posible anular la suscripción, el afectado tiene derecho a ser indemnizado por la sociedad y directores. La acción judicial se formula dentro los seis meses de vencido plazo de suscripción. ¿Es arbitrable? .
La exclusión de un socio o su suspensión provisional, debe ser solicitada por los representantes de la sociedad o por cualquier socio bajo su responsabilidad personal. El juez procede sumariamente. Para la procedencia de dicha exclusión o suspensión, se precisa de decisión judicial. ¿Es arbitrable? . Grave incumplimiento de obligaciones; actos dolosos contra la sociedad; inhabilitado para ejercer el comercio; uso patrimonio social, etc.
La disolución de la sociedad pronunciada judicialmente, v. gr. , anulación del acto de constitución; comprobación de la existencia de la sociedad; nulidad por actividades ilícitas, etc. La designación de liquidadores judicialmente en caso que éstos no sean designados por la Junta Extraordinaria o no asuman el cargo. El nombramiento judicial será promovido por cualquier socio.
En caso de fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para crear una nueva o cuando una de ellas incorpora a otra u otras que se disuelven sin liquidarse, los acreedores pueden oponerse a la fusión si antes no se garantizan sus derechos. La controversia sobre las garantías la debe resolver el juez por la vía sumaria.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SC 1313/2011 -R de 26. 09. 2011. El caso versaba sobre una demanda de reconocimiento de derecho de socio, además de pago de utilidades y daños y perjuicios y remoción del gerente. La causa radicó ante juzgado de partido en materia civil comercial. El contrato social establecía que “toda diferencia entre socios o en interpretación de las cláusulas sociales, será sometida en única e inapelable instancia a Juez árbitro, nombrándose en tal calidad al Gerente de la Cámara de la Construcción filial Santa Cruz, cuyo fallo será inapelable y ejecutable por los medios legales”. Se opuso excepción de arbitraje que fue declarada improbada. En alzada, la resolución fue confirmada. Se interpuso recurso de casación que fue negado. Acción de Amparo Constitucional debido proceso elemento juez natural: imparcialidad, independencia y competencia.
Acción de Amparo Constitucional: seguridad jurídica y debido proceso. Tribunal de Amparo concede la tutela y el Tribunal Constitucional la deniega revocando la resolución del inferior. Se mantuvieron vigentes los actos y resoluciones emergentes de la Resolución del Tribunal de garantías. El debido proceso en su elemento al juez natural: imparcialidad, independencia y competencia.
DEL CARÁCTER CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE
Art. 116 – I de la CPE Aborgada decía: “ El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y demás tribunales y juzgados que establece la ley. La Ley determina la organización y atribuciones de los tribunales y juzgados de la República…”.
Principio de la Naturaleza Procesal, que reconoce al arbitraje como un verdadero “proceso judicial sui generis”. Bajo la ley boliviana, podríamos vincular el principio de contradicción y de audiencia, que son herramientas propias de un proceso judicial. Principio de la Temporalidad, que reconoce en los árbitros, su calidad de jueces temporales. Este principio está implícito en la ley boliviana.
Principio de la Habilitación, que establece que la competencia y jurisdicción de los árbitros nacen por medio del convenio arbitral. Principio de la Voluntariedad, que reconoce el carácter voluntario del arbitraje. En materia laboral es obligatorio.
EL ARBITRAJE BAJO LA NCPE
No se reconoce ningún tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrá invocarse situación excepcional de arbitraje internacional. (hidrocarburos) La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de imparcialidad, celeridad, participación ciudadana y respeto a los derechos.
La función judicial es única: jurisdicción ordinaria; jurisdicción agroambiental; jurisdicción indígena originaria campesina. Existirán jurisdicciones especializadas reguladas por ley.
Conclusión General. El arbitraje es el mejor mecanismo para resolver conflictos en materia societaria. Existe un acalorado debate sobre los aspectos que son sujetos a arbitramento y los que no lo son. “El arbitraje y la sociedad sostienen relaciones a la vez ricas y complejas” (Cohen).
Gracias. Cayo Salinas R. Abogado www. cayosalinas. com
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