APPORTS FUSIONS TUP Formation de 2 H Le

APPORTS, FUSIONS & TUP (Formation de 2 H)

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion 1. Apports en nature rémunérés par l’attribution de parts ou d’actions lors : • de la constitution de société (SARL : L 223 -9 / SA : L 225 -14 / SA (APE) : • L 225 -8) d’une augmentation ultérieure de capital (SARL : L 223 -33 / SA : L 225 -147) 2. Avantages particuliers stipulés (L 225 -8 / L 225 -14) 3. Fusion (SA : L 236 -1 ; L 236 -8 ; L 236 -10 ; L 236 -11) 4. Scission (SA : L 236 -16 ; L 236 -17 ; L 236 -22) 5. Apport partiel d’actif NB : Sauf indication contraire, les n° d’articles se réfèrent au Code du Commerce Page 2

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Apports en nature Biens ou valeurs qui ne sont pas libellés en numéraire Immobilisations incorporelles • • • fonds commerciaux, marques, brevets, dessins, modèles, études et recherches, droit au bail Page 3

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Apports en nature Immobilisations corporelles • terrains, • bâtiments, • matériel et outillage Immobilisations financières • titres Stocks et en-cours Autres actifs circulants • prêts, • créances, • valeurs mobilières de placement Les apports sont rémunérés par l’attribution de droits sociaux (actions ; parts sociales) Page 4

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Avantage particulier La loi n’en donne pas de définition. On peut le définir comme un avantage ou une faveur de nature pécuniaire ou autre, attribué à titre personnel à un associé ou à un tiers. L’avantage est ‘‘PARTICULIER’’ dans la mesure où il profite à une personne ou à un groupe de personnes. Le commissaire aux apports examine la pertinence de l’information donnée par les dirigeants sociaux sur la nature et les conséquences pour l’actionnaire de ces avantages. Page 5

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Fusion (L 236 -1 - § 1) La fusion est l’opération par laquelle des sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule : • création d’une société nouvelle, absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre Ä Les associés de la société absorbée reçoivent en contrepartie des parts ou actions de la société bénéficiaire A Absorbante Apport total X Absorbée Page 6

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Scission (L 236 -1 - § 2) La scission est une division de société (transmission de la totalité de son patrimoine) en plusieurs fractions transmises simultanément à plusieurs sociétés nouvelles et / ou existantes. Ä Les associés de la société scindée absorbée reçoivent en contrepartie des parts ou actions des sociétés bénéficiaires. A Bénéficiaire B Bénéficiaire Apport total X Scindée Page 7

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Apport partiel d’actifs C’est l’opération par laquelle une société apporte une partie de son actif à une autre société (nouvelle ou existante) et reçoit en échange des titres émis par cette société. Ä La société apporteuse reçoit en contrepartie des parts ou actions de la société bénéficiaire A Bénéficiaire Apport partiel X Apporteuse Les dirigeants des sociétés participant à l’opération peuvent décider de la placer sous le régime juridique des scissions. (L 236 -22) Page 8

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Des caractères juridiques communs Dissolution sans liquidation (sauf apport partiel d’actif) Transmission universelle du patrimoine Rémunération par attribution de droits sociaux (sauf absorption d’une filiale détenue à 100%). Page 9

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Transmission universelle du patrimoine (L 236 -2) Principe : La société absorbante est substituée à la société absorbée dans tous ses droits, biens et obligations. Conséquences: • Tous les actifs de passifs de l’absorbée sont transmis à l’absorbante même s’ils ont été omis dans le traité de fusion. • Les règles spécifiques à la cession de certains biens et droits n’ont pas à être appliqués. Exemple : Exemption des formalités de l’article 1690 du code civil en matière de transmission de bail commercial. Page 10

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Transmission universelle du patrimoine : limites La transmission de certains actifs et de passifs s’accompagne de formalités particulières : • Opposabilité aux tiers des transferts de propriété – Immeubles – brevets, marques • Clauses contractuelles ou statutaires : – clause d’agrément : cession de parts – clause contractuelle : transmission de créance Page 11

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Transmission universelle et apport partiel d’actif • Il y a bien transmission universelle de patrimoine si l’opération est placée (mention dans le traité) sous le régime des scissions (L 236 -22) • A contrario, une opération d’apport partiel d’actif non soumis au régime des scissions requiert une énumération détaillée des actifs et passifs transférés et le sort des garanties afférentes à la branche d’activité apportée. Page 12

Les principaux points techniques généralement rencontrés Page 13

Les principaux points techniques généralement rencontrés Valeur d’apport et rapport d’échange Distinction entre évaluation des apports et le rapport d’échange Les apports peuvent être évalués dans le traité d’apport (et ensuite comptabilisés) à une valeur différente de celle retenue pour fixer leur rémunération (apport partiel d’actif ou scission) pour déterminer le rapport d’échange (fusion). Deux référentiels de valeur pour une même opération Page 14

Les principaux points techniques généralement rencontrés Valeur d’apport et rapport d’échange Il convient de distinguer Le rapport d’échange On compare le poids respectif des sociétés en présence pour déterminer la parité d'échange. Objectif : Équité de l'opération La valeur d’apport C'est la valeur à laquelle les biens sont transmis de la société absorbée à la société absorbante. Objectif : Respect des normes comptables Page 15

Les principaux points techniques généralement rencontrés Le rapport d’échange • C’est le rapport d'échange des titres de l'absorbée contre des titres de l'absorbante. • Pour fixer ce rapport d’échange, il faut calculer la valeur du titre de chacune des sociétés intervenant dans l'opération. • Le rapport d’échange détermine : – Le nombre d'actions à émettre par la société absorbante. – Le montant de l'augmentation de capital. – Le montant de la prime de fusion. Page 16

Les principaux points techniques généralement rencontrés La rémunération Principe : la rémunération est déterminée par le rapport d’échange • Elle est, en principe, calculée sur la base de la valeur réelle des apports et de la valeur réelle de la société bénéficiaire. • Elle est indépendante du régime fiscal appliqué à l'opération et de sa transcription comptable. Page 17

Les principaux points techniques généralement rencontrés La prime de fusion • La prime de fusion est égale à la différence entre – la valeur de l'apport – et le montant de l'augmentation de capital. • La prime de fusion est égale à la différence entre – la valeur réelle des titres émis par la société absorbante – et la valeur nominale Page 18

Les principaux points techniques généralement rencontrés La justification de la prime de fusion • La prime de fusion joue le même rôle que la prime d'émission. • Elle constitue le droit d'entrée payé par les nouveaux actionnaires pour bénéficier du droit d'accès aux réserves de la société absorbante. Page 19

Les principaux points techniques généralement rencontrés L’utilisation de la prime de fusion • La prime de fusion doit être utilisée conformément à ce qui est indiqué dans le projet de fusion. • La prime de fusion peut être utilisée : – pour neutraliser les frais de fusion, – pour doter la réserve légale, – pour des distributions de dividendes, – pour augmenter le capital par incorporation de réserves. • Elle ne peut pas être utilisée : – pour constituer des provisions, – pour réduire la valeur d'un bien apporté. Page 20

Détermination de la valeur d’apport l l Les règles de détermination de la valeur d’apport sont établies dans l’Avis CNC N° 2004 -01 du 25 mars 2004 et dans la Note de présentation correspondante. Le Comité de la Réglementation Comptable à émis le Règlement n° 2004 -01 le 4 mai 2004 relatif au traitement comptable des fusions et opérations assimilées. La date d’application prévue pour l’entrée en vigueur de ce règlement est le 1 er janvier 2005 Le règlement CRC 2004 -01 s’inscrit dans le cadre de la convergence du PCG vers les normes IFRS qui neutralisent les opérations entre sociétés d’un même groupe

Traitement du boni et du mali de fusion l Lorsque la société absorbante a acquis des titres de la société absorbée antérieurement à la date de l’opération de fusion, un boni/mali peut apparaître lors de l’annulation de ces titres auxquels se substituent les actifs et passifs de la société absorbée.

Traitement du boni et du mali de fusion Modalités de comptabilisation du boni l Le boni est l’écart entre l’actif net reçu par l’absorbante à hauteur de sa participation dans l’absorbée et la valeur comptable de la participation l Le boni fait également l’objet d’un traitement comptable spécifique l Il doit être comptabilisé d’une part en résultat financier l l ceci s’entend de la quote part des résultats accumulés par l’absorbée et n’ayant pas fait l’objet d’une distribution ; ces résultats accumulés correspondent aux résultats capitalisés par l’entreprise absorbée depuis la date d’acquisition des titres par la société absorbante Il doit être comptabilisé d’autre part en capitaux propres pour le surplus ou si les résultats accumulés ne peuvent être déterminés de façon fiable Le boni reste une plus value d’annulation de titre sur le plan fiscal et est à ce titre exonéré (lorsque l’opération est soumise au régime de faveur)

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (1/10) l l l Le mali de fusion global généralement dégagé lors d’opération à la VNC est égal à la différence entre le coût d’acquisition des titres et la quote-part d’actif net apporté correspondante Ce cas de figure va se généraliser compte tenu de l’obligation de réaliser les opérations de restructuration interne à la VNC Il convient désormais de faire une distinction entre « vrai » et « faux » mali : Ø Mali technique ou « faux » mali : % de participation x [(plus value latentes sur éléments d’actifs comptabilisés ou non chez l’absorbée) - (passifs non comptabilisés en raison d’absence d’obligation comptable)]. Ce mali est inscrit dans un sous compte du « fonds commercial » cf. exemple : Calcul du mali

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (2/10) Exemple : Calcul du mali (1/2)

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (3/10) Exemple : Calcul du mali (2/2)

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (4/10) l Le « faux » mali ou mali technique bénéficie d’un traitement comptable particulier : Ø le règlement interdit sa comptabilisation en charges indiquant qu’il s’agit d’un élément incorporel ; Ø cet élément doit faire l’objet d’une affectation extra-comptable à la date de l’opération aux différents actifs apportés dans la mesure où la plus-value latente par actif est significative l l détermination de la différence entre la valeur individuelle réelle des actifs (comptabilisés ou non) et leur valeur comptable sociale ; affectation du mali technique aux différents actifs au prorata des plus values latentes et dans la limite de celles-ci cf. Tableau de suivi du mali technique proposé par l’Avis

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (5/10) Tableau de suivi du mali technique proposé par l’Avis

Traitement du boni et du mali de fusion Traitement du mali de fusion (6/10) l Le « faux » mali ou mali technique est susceptible d’être déprécié par voie de provision car il ne peut faire l’objet d’un amortissement Ø En effet, la durée de consommation de ses avantages économiques ne peut être déterminée a priori de manière fiable Ø Un test de dépréciation tel que prévu à l’article 322 -5 du CRC n° 99 -03 (modifié par CRC n° 02 -10) doit donc être mené Ø Le mali est déprécié quand la valeur actuelle (*) d’un ou plusieurs actifs sous jacents auxquels une quote-part de mali technique a été affecté devient inférieure à la valeur comptable majoré de la quote-part de mali affecté Cf. exemple : Dépréciation du mali (*) Valeur vénale ou valeur d’usage (CRC n° 99 -03 Modifié par CRC 02 -10 article 322 -1)

Traitement du mali de fusion (7/10) Exemple : Dépréciation du mali Page 30

Traitement du mali de fusion (8/10) Exemple : Dépréciation du mali Page 31

Traitement du mali de fusion (9/10) Exemple : Dépréciation du mali Page 32

Traitement du mali de fusion (10/10) • En dernier lieu, il conviendra de procéder à une sortie du mali en cas ce cession ultérieure de l’actif sous jacent à due concurrence (traitement identique pour le goodwill dans les comptes consolidés) • L’activation du mali technique ne devrait pas conduire l’administration à considérer qu’il s’agit d’une valeur intermédiaire entre la valeur réelle et la VNC susceptible de remettre en cause le bénéfice du régime de faveur des fusions Page 33

Les principaux points techniques généralement rencontrés La rétroactivité : Aspects juridiques Période intercalaire 1/01/N Prise d'effet rétroactive Date d'arrêté des bases de l'opération : Détermination des valeurs d'apport 30/06/N Date d'approbation par l'AGE Les raisons pratiques • Longueur du processus de fusion • Nécessité de raisonner sur des bases fixes La consécration légale • Art. 17 de la 3ème directive européenne (9/10/78) • Art. L 236 -4 (loi du 5 janvier 1988) Page 34

Les principaux points techniques généralement rencontrés La rétroactivité : Aspects juridiques (date d’AGE) Art. L 236 -4 AGE 1/01/N Absorbante 1/04/N 31/12/N Absorbée Effet rétroactif 31/03/N+1 Effet différé Butoir aval Butoir amont Page 35

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les effets de la rétroactivité : Aspects juridiques 1/01/N Prise d’effet rétroactive AGE 30/06/N Date de réalisation définitive Date du transfert de propriété 31/12/N Clôture sociale Date de prise de possession Page 36

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les effets de la rétroactivité : Aspects juridiques (suite) Il y a dans les opérations de fusion et assimilées avec effet rétroactif, unicité entre : • La date de décision du transfert de propriété, • La date de prise de possession des actifs par la société bénéficiaire, • La date d'émission par celle-ci des actions d'apport. L'effet rétroactif est donc sans incidence sur la date de réalisation définitive de l'opération qui est visée par l'article L 236 -3. Il en résulte que la portée de la rétroactivité se limite à la jouissance de l'exploitation. Page 37

Les principaux points techniques généralement rencontrés La rétroactivité fiscale Butoir Fiscal 1/04/N 1/01/N Absorbante Absorbée AGE 31/03/N+1 31/12/N Date d’effet Période de rétroactivité non admise fiscalement Période de rétroactivité admise fiscalement Page 38

Les principaux points techniques généralement rencontrés Rétroactivité des apports et perte intercalaire (1/5) L’obligation juridique de libération du capital (L 225 -147 al. 5 : “les actions d’apport sont intégralement libérées dès leur émission’’) conduit à devoir minorer les apports du montant de la perte prévisible de la période intercalaire. Cette minoration s’effectue sur une ligne particulière intitulée : “provision pour perte à subir pendant la période intercalaire’’. La constatation des apports s’effectuant sur le plan comptable à la date d’effet comptable, la provision pour perte à subir pendant la période intercalaire doit être constituée à l’intérieur de la situation nette de la société absorbante (ou bénéficiaire des apports), dans un “compte d’ordre’’. Page 39

Les principaux points techniques généralement rencontrés Rétroactivité des apports et perte intercalaire (2/5) Affectation du résultat et “compte d’ordre’’ • Si le résultat de l’exercice est bénéficiaire, il n’y a plus lieu d’imputer la perte de la période intercalaire ; le compte d’ordre est viré au compte de prime de fusion ou d’apport. • Si le résultat de l’exercice est déficitaire, la quote-part de perte de l’exercice correspondant à la perte intercalaire, diminuée le cas échéant du bénéfice de la société absorbante, est affectée en priorité au compte d’ordre. Le solde du compte d’ordre est viré au compte de prime de fusion ou d’apport. Page 40

Les principaux points techniques généralement rencontrés Rétroactivité des apports et perte intercalaire (3/5) w Antérieurement à l’adoption du règlement CRC n° 2004 -01 du 4 mai 2004, les pertes intercalaires faisaient systématiquement l’objet d’une provision dans le traité d’apport w Cette pratique est désormais très limitée : Ø en cas d’apport à la valeur comptable, il est rare que cette dernière soit inférieure à une valeur réelle compte tenu par exemple de l’absence de prise en compte dans l’apport des éléments incorporels ; ce postulat reste à vérifier au cas par cas Page 41

Les principaux points techniques généralement rencontrés Rétroactivité des apports et perte intercalaire (4/5) Ø en cas d’apport en valeur réelle, dans la mesure ou la perte sur la période intercalaire est prise en compte dans la détermination de la valeur réelle globale, la provision n’est pas justifiée. Ce cas de figure se présentera notamment en cas d’utilisation d’une méthode de type DCF intégrant les flux de la période intercalaire (ie. évaluation de la valeur globale à la date d’effet de la rétroactivité) validation de l’absence de perte exceptionnelle sur la période intercalaire, de la remise en cause des hypothèses du modèle d’évaluation Page 42

Les principaux points techniques généralement rencontrés Rétroactivité des apports et perte intercalaire (5/5) • Cependant, si une provision pour perte intercalaire est nécessaire la pratique antérieure de l’utilisation d’un compte d’ordre est confirmée. La provision est inscrite dans le traité et prend la dénomination suivante : « sous compte de la prime de fusion » . Cette provision est obligatoirement soldée à la clôture de l’exercice lors de l’affectation du résultat Page 43

Les principaux points techniques généralement rencontrés Opération à date (ou à effet différé) La principale difficulté technique des opérations à date (ou à effet différé), c’est -à-dire dont la date d’effet est postérieure à la date de l’assemblée générale des actionnaires, réside dans l’impossibilité de fixer précisément dans le traité d’apport la liste des actifs apportés et des passifs pris en charge et/ou leur valeur. Ces opérations sont licites. L’article L 236 -4 stipule que la date d’effet des fusions et des opérations assimilées ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires, ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés apporteuses. (Observation : l’administration a confirmé pour sa part dans son instruction du 3 août 2000 que la rétroactivité fiscale est limitée à la date d’ouverture de l’exercice de la société bénéficiaire des apports). Ce type d’opération nécessite d’obtenir une bonne visibilité du patrimoine apporté à la date d’effet (comptes prévisionnels). Des mentions particulières sont requises dans le traité pour définir le traitement de l’actif net excédentaire apporté (prime d’apport ou dette de la bénéficiaire) ou son insuffisance (complément d’apport en compte-courant). Page 44

Les principaux points techniques généralement rencontrés Fusion par absorption de la mère par la fille Rappel d’un principe de base : il n’y a pas de sens obligatoire dans une fusion, la mère pouvant aussi bien absorber la fille que la fille pouvant absorber la mère. Le choix du sens d’une fusion relève de considérations d’opportunité. Page 45

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les participations réciproques La fusion – renonciation : La société absorbante, ayant une participation dans la société absorbée, renonce à émettre des droits sociaux qui devraient lui revenir. Autrement dit, la société absorbante se borne à créer les droits sociaux nécessaires à la rémunération des associés de la société absorbée autres qu'elle même. Page 46

Les principaux points techniques généralement rencontrés Exemple Absorbante 20. 000 actions Nominal : 300 € Valeur: 780 € Titres de participation : 4. 000 actions x 200 € = 800. 000 € 40 % Absorbée 10. 000 actions Nominal : 100 € Valeur : 390 € Valeur de l'apport : 3. 900. 000 € Page 47

Les principaux points techniques généralement rencontrés Page 48

Les principaux points techniques généralement rencontrés Fusion-renonciation Écritures chez la société absorbante en K€ Page 49

Les principaux points techniques généralement rencontrés Fusion-réduction : • La société absorbée, ayant une participation dans la société absorbante, apporte la totalité de son actif (dans lequel figurent les titres de la société absorbante). • Une augmentation de capital est normalement effectuée. • Elle est suivie d'une réduction de capital d'un montant égal à la valeur nominale des titres apportés. • Observation : La réduction de capital n'est pas obligatoire. L’article L. 225 -206, après avoir posé le principe de l'interdiction de détenir ses propres actions, envisage des cas où une société peut déroger à cette interdiction. Page 50

Les principaux points techniques généralement rencontrés Exemple La société absorbée détient une participation dans la société absorbante Absorbante 20. 000 actions Nominal : 300 € Valeur: 780 € Titres de participation : 4. 500 actions x 400 € = 1. 800. 000 € 22, 5 % Absorbée 10. 000 actions Nominal : 100 € Valeur : 390 € Valeur de l'apport : 3. 900. 000 € Page 51

Les principaux points techniques généralement rencontrés Fusion-réduction : La société absorbée détient une participation dans la société absorbante Page 52

Les principaux points techniques généralement rencontrés Fusion-renonciation Écritures chez la société absorbante en K€ Page 53

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Échange de titres dans le cadre des opérations d’apport / fusion Contexte Société H A B Fusion entre les sociétés A (Absorbante) et B (Absorbée) Ä A quelle valeur doit-on comptabiliser chez H les titres A émis pour rémunérer ‘‘l’apport’’ des titres B ? Page 54

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Échange de titres dans le cadre des opérations d’apport / fusion (suite) Art. 321 -2 (PCG) : le prix d’achat s’entend : ‘‘… pour les biens acquis par voie d’échange, de la valeur vénale de celui des deux lots dont l’estimation est la plus sûre’’. Ce traitement comptable s’applique aux échanges de titres (Bull. CNCC n° 117 – Commission des Études comptables). Détermination de la valeur vénale : Art. 321 -5 (PCG) : ‘‘La valeur vénale d’un bien correspond au prix qui aurait été acquitté dans des conditions normales de marché. A défaut de marché, la valeur vénale d’un bien est le prix présumé qu’accepterait d’en donner l’acquéreur éventuel de l’entité dans l’état et le lieu où se trouve ledit bien’’. Page 55

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Échange de titres dans le cadre des opérations d’apport / fusion (suite) En pratique : • Titres non cotés : Approche Multicritères • Titres négociés : Valeur de Marché généralement égale au cours de bourse du jour de transfert de propriété ; dans des ‘‘conditions anormales de Marché’’, la valeur vénale pourrait être déterminée à partir d’une moyenne des cours constatés sur une période permettant d’atténuer l’effet de fortes variations ponctuelles. Conclusion : En présence d’une opération réalisée en valeur nette comptable, les titres émis par la Société A initialisés seront comptabilisés à leur valeur vénale (valeur réelle) dans les comptes de la Société H. Page 56

Le cadre juridique et le champ des opérations d’apport et de fusion Échange de titres dans le cadre des opérations d’apport / fusion (suite) Contexte : Société A Apport de titres C Société B Les titres C seront comptabilisés chez B conformément à la valeur stipulée dans le traité d’apport. En conséquences, en cas d’apport à la VNC, la valeur des titres C restera inchangée dans les comptes de la Société A. Page 57

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les fusions rapides Le principe de la fusion rapide : la société acquéreuse “annule” toute ou partie de l'endettement contracté au moment de l'acquisition de la société cible en fusionnant avec celle-ci (quel que soit le sens de la fusion) dès l’acquisition ou dans des délais courts. En matière juridique, les deux textes de référence sont : L'article L 225 -216 concernant l'utilisation des biens ou du crédit de la société cible : ‘‘Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers. ’’ Cette disposition ne s'applique pas ‘‘(. . . ) aux opérations effectuées en vue de l'acquisition par les salariés d'actions de la société ou de l'une de ses filiales’’ Page 58

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les fusions rapides L'article 242 -6 de la même loi concernant l'abus des biens ou du crédit de la société : " Seront punis d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 2. 500. 000 F ou de l'une de ces deux peines seulement : (…) 3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme qui de mauvaise foi auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. ’’ Page 59

Les principaux points techniques généralement rencontrés Les fusions rapides La question de la validité juridique des fusions rapides (immédiatement ou dans des délais très courts après l'acquisition, ou incontournables dès l'initiation du projet d'acquisition, ou même aussi longtemps que les emprunts d'acquisition ne sont pas remboursés) ne fait pas l'unanimité. Mais la jurisprudence apparaît constante. (O/S) L'instruction administrative du 3 août 2000 a apporté des précisions utiles sur le plan fiscal : – Possibilité de remise en cause de la fusion conformément à la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de l’acte anormal de gestion – Application par l’Administration compte tenu des caractéristiques propres à chaque opération. Page 60

L’incidence de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Page 61

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Les principales dispositions actuelles – Loi de finances rectificative pour 1991 du 30 décembre 1991, article 25 – Instruction du 11 août 1993 – Instruction du 3 août 2000 ( 4 -I-2 -00) – Loi de finances pour 2002 (article § 85) – Instruction du 25 octobre 2002 ( 4 -I-2 -02) – Instruction du 2 juin 2003 Page 62

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer Deux régimes Régime de droit commun Régime de faveur Le choix s'exerce par catégorie d'impôt • Impôt sur les sociétés • Droits d'enregistrement • Impôt de distribution • TVA Page 63

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Définition fiscale de la fusion (Art 210 0 A – 210 A – 816 du GCI) ‘‘Les fusions ouvrant droit aux régime spéciaux prévus en matière d’impôts directs sont les opérations par lesquelles une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation l’ensemble de leur patrimoine soit à une autre société absorbante préexistante, soit à une société absorbante nouvelle qu’elles constituent, moyennant l’attribution à leurs associés de titres de la société absorbante, et éventuellement, d’une soulte en espèces au plus égale à 10 % de la valeur nominale de ces titres. . ’’ N. B : Cette définition englobe les dissolutions–confusions (art. 1844 -5 du code civil) En matière de droit d’enregistrement : idem Page 64

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Page 65

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Régime de faveur des fusions : Conditions de fonds en matière d'IS • Les sociétés doivent être assujetties à l'impôt sur les sociétés. • Les apports doivent être rémunérés par des droits sociaux. Une soulte dans la limite de 10% de la valeur nominale des titres attribués peut cependant être prévue mais elle n’est pas imposée. Page 66

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Traitement du boni de fusion dans le cadre du régime de faveur Société ‘‘A’’ Titres de participation : 1. 000 actions x 250 € = 250. 000 € 100 % Société ‘‘B’’ 1. 000 actions Nominal : 250 € Valeur réelle : 400 € Valeur de l'apport : 400. 000 € Boni de fusion : 150. 000 € Page 67

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Traitement du boni de fusion dans le cadre du régime de faveur Société A La plus-value réalisée par la société absorbante à raison de l'annulation des titres qu'elle détient dans la société absorbée est exonérée d'impôt sur les sociétés en application de l'article 210 A-I alinéa 2 du CGI. Société B En application de l'article 115 -I du CGI, l'attribution gratuite des titres représentatifs de l'apport n'est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers. Par conséquent, aucun précompte n'est exigible au niveau de la société absorbée. Page 68

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Régime fiscal : un choix à effectuer (suite) Traitement du boni de fusion dans le cadre du régime de droit commun Société A Dans le cadre du régime de droit commun, la société absorbante ne bénéficie pas des dispositions de l'article 210 A-I alinéa 2 du CGI. Le boni de fusion constitue un profit imposable au taux normal ou réduit selon la durée de détention. Par ailleurs, le boni n'ouvre pas droit au régime des sociétés mères et filiales car la société absorbée, à la différence de la société dissoute, bénéficie des dispositions de l'article 115 -I du CGI. Société B Idem régime de faveur. Page 69

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Option pour le régime de faveur Mention de l'option pour le régime de faveur en matière d'IS prévu à l'article 210 A du CGI L'opération est-elle placée sous le régime de faveur (article 210 A ou B du CGI) ? Si oui, le projet de traité de fusion (ou d'apport) mentionne t-il de manière expresse l'option ? Page 70

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Cinq engagements obligatoirementionnés dans le traité Pour une fusion (art. 210 A du CGI), la société absorbante a t-elle pris dans le projet de traité les 5 engagements suivants ? 1ère catégorie d'obligations (CGI art. 210 A 3 -a) La société absorbante doit reprendre à son passif : – Les provisions de l’absorbée dont l'imposition a été différée. La société absorbante doit reconstituer : – La réserve spéciale où la société absorbée a porté les plus-values à long terme soumises antérieurement au taux réduit ainsi que la réserve où ont été portées les provisions pour fluctuations des cours. Page 71

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion 2ème catégorie d'obligations (CGI art. 210 A 3 -b) La société absorbante «doit se substituer à la société absorbée pour la réintégration des résultats dont l'imposition avait été différée chez cette dernière» . 3ème catégorie d'obligations (CGI art. 210 A 3 -c) La société absorbante doit prendre l'engagement de calculer les plus ou moins-values résultant de la cession des éléments non amortissables reçus par rapport à la valeur que ces biens avaient du point de vue fiscal dans la comptabilité de la société absorbée. Page 72

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion 4ème catégorie d'obligations (CGI art. 210 A 3 -d) La société absorbante doit réintégrer dans ses bénéfices imposables au taux de droit commun, les plus-values dégagées lors de l'apport des éléments amortissables. Cette réintégration peut être étalée sur plusieurs années, 15 ans en principe pour les constructions et 5 ans pour les autres biens. Page 73

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion 5ème catégorie d'obligations (CGI art. 210 A 3 -e) La société absorbante doit inscrire à son bilan les éléments autres que les immobilisations pour la valeur qu'ils avaient du point de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée. A défaut, elle doit rattacher au résultat de l'exercice de fusion, le profit correspondant à la différence entre la nouvelle valeur de ces éléments et la valeur qu'ils avaient du point de vue fiscal dans les écritures de la société absorbée. Page 74

L’incidences de la fiscalité dans les opérations d’apport et de fusion Une mention fiscale qui disparaît Loi de Finances rectificative pour 1999 – Le défaut de production de l'état de suivi des plus-values l'année de la réalisation de la fusion n'entraîne plus l'imposition immédiate des plus-values d'apport. – Pour les opérations réalisées à compter du 1 er janvier 2000, la sanction est une amende égale à 5% des plus-values omises. Registre spécial de suivi des plus-values sur éléments non amortissables en report d’imposition (Art 54 septies II du CGI) : • Seule l’absorbante a l’obligation de tenir un tel registre. • Ce registre, tenu à jour au siège de l’absorbante, doit être conservé jusqu’à la fin de la troisième année suivant celle de la sortie du dernier bien concerné par le fusion. • Amende de 5% des plus-values en sursis d’imposition en cas de manquement à la tenue du registre. Page 75