APLICAO DA PENA PRINCPIOS SOBRE APLICAO DA PENA

APLICAÇÃO DA PENA

PRINCÍPIOS SOBRE APLICAÇÃO DA PENA LEGALIDADE: NÃO HÁ PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL HUMANIDADE: PENAS VEDADAS (MORTE E CARÁTER PERPÉTUO) INDIVIDUALIZAÇÃO: a-) LEGISLATIVA b-) JUDICIAL c-) EXECUTÓRIA COMO FAZER A INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL – MÉTODO TRIFÁSICO

1ª FASE: FIXAÇÃO DA PENA-BASE Circunstâncias elementares x circunstâncias judiciais Art. 59, CP: as circunstâncias judiciais a-) culpabilidade como medida, não fundamento Reprovabilidade (exigibilidade) Co-culpabilidade - vulnerabilidade -art. 187, § 1º, CPP: “Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade. . . ”

ANTECEDENTES b-) antecedentes -ato infracional? -processo em andamento? Sum 444, STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” STF: repercussão geral em 2014 (mas em 2015. . ) -período depurador: o caráter de perpetuidade proibido STJ (2015): Ag. Rg no HC 323. 661/MS, Rel; Reynaldo Fonseca – pode usar STF (2015): HC 126315/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, não pode O que esvazia os antecedentes é a CF 88

CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS - segue c-) personalidade: deve ser desprezada, juiz não é psiquiatra sociedade pluralista: não se pune por personalidade d-) conduta social tendência a multiplicar preconceitos criminosos do colarinho branco com “conduta social invejável” problema central: juízes usando personalidade/conduta social para mensurar vida pregressa, margeando proibição de antecedentes

CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS - segue e-) motivos determinantes: o que é importante vira agravante/qualificadora muitas vezes confundido com as elementares (“ganho fácil”) pela lei é a circunstância preponderante f-) circunstâncias: forma de execução g-) consequências: traumatismo/valor relevante (em regra falta prova) h-) comportamento da vítima: pensado em uma condenação moral (“saia curta”)

RESUMO 1ª FASE PENA SÓ DEVE FICAR ACIMA DO MÍNIMO SE HOUVER FUNDAMENTO LEGAL (não há pena sem prévia cominação legal) SE ESTE FUNDAMENTO LEGAL FOR CONSTITUCIONAL (CP é de 1984) E SE HOUVER ELEMENTOS DE PROVA Intervenção Mínima: toda pena além do necessário é tirânica (Beccaria) Proporcionalidade: aplicação da regra menos gravosa Não dá para fazer uma média mínimo e máximo

2ª FASE: AS CIRCUNST NCIAS LEGAIS Circunstâncias legais: aplicadas subsidiariamente, quando não forem elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento Muitas qualificam ou são elementares de certos tipos Motivos fútil/torpe, surpresa, explosivo. . . Homicídio Prevalecendo-se de coabitação/hospitalidade. . Furto Violação de dever inerente a cargo/profissão. . . Ap. indébita Vítima sob proteção da autoridade. . Tortura NÃO EXISTE AGRAVANTE GENÉRICA Causa de aumento excedente como agravante: só se prevista na lei

REINCIDÊNCIA Reincidência: novo crime depois do trânsito em julgado de condenação anterior, antes do período depurador (5 anos do cumprimento ou extinção) Não gera reincidência: contravenção/crime político e militar Não precisa de cumprimento da pena; basta a condenação Constitucionalidade: STF: RE 453. 000 mais recente CIDH: proibição do direito penal do autor (mais pelo é do que pelo que fez) Em tese deveria ser atenuante: falhas do Estado Proporcionalidade na reincidência (pena de multa; condenação no art. 28; reincidência no tráfico)

REINCIDÊNCIA Súmula 241 STJ: “reincidência não pode ser considerada circunstância agravante e simultaneamente circunstância judicial” Uma condenação como reincidência e outra como maus antecedentes? Duplicidade na vida pregressa (mas aceita na jurisprudência) consequências da reincidência: aumento de pena; mudança de regime; proibição de sursis, proibição de restritivas se específica; perda do redutor no tráfico; proibição do furto privilegiado. . . reincidência é divisor de águas no direito penal: interpretação restritiva reincidência e insignificância:

CIRCUNST NCIAS ATENUANTES a-) menoridade: menos de 21 anos na data do fato; mais de 70 na sentença -reflexos na prescrição: pela metade Preponderância por se tratar de personalidade b-) confissão espontânea: voluntária (sem coação), mas não precisa ser sincera Não é exigida delação -confissão qualificada: confessa autoria, alega causa de excludente Súmula 545, STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante. . . ” STF (HC 99436)

CIRCUNST NCIAS ATENUANTES - segue Confissão de crime diverso? Posse de droga para uso próprio Confissão “extrajudicial” (polícia): não deve valer como elemento de prova, mas se valer para o juiz, deve ser a mesma regra da Súmula 545 Confissão com prisão em flagrante: faz diferença? Circunstância atenuante genérica (prevista no art. 66, CP) [mesmo sem previsão seria o caso de aplicação: legalidade contrai poder punitivo, não expande]

CONCURSO DE CIRCUNST NCIAS circunstâncias não tem paradigma de aumento/redução (não precisa usar 1/6) no concurso, “a pena deve se aproximar do limite indicado pelas preponderantes” menoridade x reincidência: menoridade por fazer parte da “personalidade” tem preponderância sobre todas as outras, salvo os “motivos” forte razão para pena ser fixado no mínimo legal Confissão x reincidência STJ, sim: RE 1341370/MT STF, mais recente: não é matéria constitucional (RE 983765)

CIRCUNST NCIA ATENUANTE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: a controvérsia Súmula 231, do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” STF (RE 597270, 2009): plenário 9 x 0 fundamento: compartilhamento lei/juiz para fixação da pena lei não fixou padrões de atenuante justamente nem de circunstância judiciais -se diminuir abaixo do mínimo, poderia aumentar acima do máximo´(ambos tem SEMPRE na regra da aplicação) Defensorias não se conformaram com a decisão e seguem pleiteado

CIRCUNST NCIA ATENUANTE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: argumentos lei fala em SEMPRE diminui (não deixou ao arbítrio do juiz) individualização pode se sobrepor à legalidade para contrair poder intervenção mínima e proporcionalidade: nenhuma razão foram deve impedir a fixação de pena justa e suficiente, determinando seu acréscimo [favor rei: estrutura do sistema penal não é de absoluta simetria entre Estadoindivíduo, mas a assimetria para igualizar as condições] se legislador quisesse impedir a fixação abaixo do mínimo teria tornado expresso, ou realizada a fixação da pena apenas em duas fases

3ª FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO Causas aplicáveis desde que não elementares ou qualificadoras Parte Especial (roubo: emprego de arma; homicídio privilegiado) Parte Geral (crime continuado; tentativa) CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO NÃO SE COMPENSAM (NEM COM CIRCUNST NCIAS) Aplicam-se todas (cálculo) Parte Especial: 2 causas que aumentam ou diminuem: pode aplicar apenas o maior (que aumente ou diminua)

Pena e Regime Detenção (semiaberto ou aberto); reclusão (também fechado) Acima de 8 anos de reclusão: fechado maior que 4 até 8: semiaberto se não for reincidente : fechado se for reincidente -até 4 anos: aberto, se não for reincidente -até 4 anos, reincidente? Súmula 269 STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.

Pena e Regime - segue Súmula STJ 440: “Fixada pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito” Muito comum nos casos de roubo (inicialmente fechado) Posição mais recente: HC 362. 535/MG: possível desde que haja concreta motivação

Casos específicos - roubo causas de aumento: existência de duas não determina acréscimo automático Sumula 443, STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. SÚMULA 718 - STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. SÚMULA 719 - STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Casos específicos – tráfico de drogas natureza e volume da droga: 1ª fase [muitos aplicam na terceira para vedar/reduzir o redutor] Não dá para aplicar nas duas Reincidência bis in idem: pode aumentar a pena e inviabilizar o redutor? [reincidência e redutor: o direito penal do autor e a infração ao princípio da proporcionalidade]