ANAYASA ve HUKUKU IANAYASA HUKUKUNUN BLG KAYNAKLARI Anayasa

ANAYASA ve HUKUKU

I-ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI -Anayasa Hukukunun bilgi kaynakları, anayasa hukuku kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamı hakkında bilgi edinilecek belgeleri ifade eder. -Anayasa hukukunun başlıca bilgi kaynakları şunlardır. . I. ANAYASALAR -Şüphesiz anayasa hukukunun bilgi kaynakları arasında en önemlisi anayasalardır. -Doğal olarak bir anayasal meseleyle karşılaşıldığında yapılması gereken ilk sey, o konuda anayasada bir kural olup olmadığına bakmaktır.

A. TÜRK ANAYASALARI Türk anayasalarının bilgi kaynakları resmî kaynaklar ve özel kaynaklar olarak iki gruba ayrılabilir. 1. Resmî Kaynaklar. - Resmî kaynaklar arasında Düstur ve TBMM Tutanak Dergisi ve Resmî Gazete yer alır. Bunların en önemlisi Resmî Gazetedir. Resmî Gazete, Basbakanlık Mevzuatı Gelistirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Gazete bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 27 Haziran 2000 tarihinden bu yana olan sayılarına ücretsiz olarak http: //rega. basbakanlik. gov. tr adresinden ulaşılabilmektedir.

2. Özel Kaynaklar: Anayasa Derlemeleri. - Resmî kaynakların dışında birçok özel kişinin yaptığı anayasa derlemeleri de vardır. Bunların içinde en önemli ikisi şunlardır: a) Suna Kili ve Seref Gözübüyük, Türk Anayasa Metinleri, Ankara, Türkiye Đs Bankası Kültür Yayınları b) Server Tanilli, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, Đstanbul, Cem Yayınevi, 1976, 670 s. (Bu derleme 1808’den bu yana bütün Türk anayasalarını [1982 Anayasası hariç] ve anayasal belgelerini ve keza bazı yabancı anayasaları içermektedir). Internette Anayasalar. - Türk anayasa metinlerine internet üzerinden pek çok adresten ulasılabilir. Örneğin 1808 Sened-i Đttifakından günümüze anayasa ve anayasal belgelere www. anayasa. gen. tr’den ulasılabilmektedir. 1982 anayasasının metnine ise çesitli sitelerden ulasılabilir. Resmî metne, “Mevzuat Bilgi Sistemi”nden (www. mevzuat. gov. tr) ulasılabilmektedir. 1982 Anayasası metnine TBMM’nin internet sitesinden (www. tbmm. gov. tr/anayasa. htm) de ulaşılabilmektedir.

B. YABANCI ANAYASALAR Türkçe. - Maalesef Dünya anayasalarının Türkçe olarak derlendiği yeni tarihli bir kaynak yoktur. Bununla birlikte, bazı ülkelerin Anayasalarını içeren su derlemeler vardır: 1. Server Tanilli, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, Đstanbul, Cem Yayınları, 1976, 668 s. (Bu kaynakta A. B. D. , Fransa, İtalya, Almanya, Đsviçre, SSCB, Çin, Cezayir Anayasalarını bulabilirsiniz. Ancak 1976 tarihli olan bu kaynaktaki Anayasalardan bazıları yürürlükten kalkmıs, diğerlerinde de önemli değisiklikler yapılmıstır). 2. Yasar Gürbüz, Anayasalar, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 1981, 493 s. (Bu kaynakta A. B. D. , Almanya, Fransa, Đtalya, Çin, SSCB, Çin, Yugoslavya Federal Sosyalist Cumhuriyeti, Cezayir ve Kolombiya Anayasalarını bulabilirsiniz. Ancak 1981 tarihli olan bu kaynaktaki Anayasalardan bazıları yürürlükten kalkmıs, diğerlerinde de önemli değisiklikler yapılmıstır).

• 3. Abdurrahman Eren ve Aleskerli (der. ), Yeni Anayasalar: Bağımsız Devletler Topluluğu ve Baltık Cumhuriyetleri, Ankara, TĐKA Yayınları, 2005, 715 s. (Onbes devletin anayasası var). • 4. Hasan Tunç (der. ), Türkiye’ye Komsu Devletlerin Anayasaları, Ankara, Asil Yayın, 2008, 315 s. ) (Dokuz devletin anayasası var).

• İnternette Yabancı Anayasalar. - İnternet sayesinde yabancı anayasaların son metinlerine ulaşma sorunu artık ortadan kalkmıstır. • İnternetten her ülkenin anayasasının İngilizce veya bu anayasanın orijinal dilindeki metnine kolayca ulaşılabilmektedir. Asağıdaki sitelerden değisik ülkelerin anayasalarının İngilizce metinlerine ulasılabilir: • 1. ICL: International Constitutional Law (A. Tschentscher): www. servat. unibe. h/cl/index. html • 2. “Constitution Finder” (John Paul Jones, The T. C. Williams School of Law, University of Richmond): http: //confinder. richmond. edu/ • 3. CODICES: http: //codices. coe. int (CODICES > Constitutions > English) (Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan bu veritabanından Avrupa Konseyi üye ülkelerinin anayasa metinlerinin Đngilizce veya Fransızca çevirilerine ulasılabilmektedir. ) • 4. Constitution Society - National Constitutions: www. constitution. org/cons/natlcons. htm • 5. Constitutions of Countries of the World (Editors: Rainer Grote ve Rudiger Wolfrum; Editor Emeritus: G. H. Flanz, Ed. , Oceana Law): www. oceanalaw. com; www. oup. com/online/us/law/ oceanalaw/#ccwo (188 devletin anayasasını içermektedir. • Ücretlidir).

II. ANAYASA MAHKEMELERİ KARARLARI -Anayasa hukukunun bilgi kaynaklarının ikincisi anayasa mahkemeleri kararlarıdır. -Bir anayasal mesele hakkında, ilgili ülkenin anayasasında kural yoksa, o konuda o ülkenin anayasa mahkemesinin kararlarına bakmak gerekir. -Çesitli ülkelerin anayasa mahkemesi kararlarını bulmak için o ülkenin anayasa mahkemesinin web sitesine bakmak en uygun çözümdür. -Çesitli ülkelerin anayasa mahkemelerinin web sitelerinin linklerine Avrupa Konseyi Venedik Komisyonunun sitesinden ulasılabilir (www. venice. coe. int/site/ dynamics/N_court_links_ef. asp? L=E).

• 1. Türk Anayasa Mahkemesi Kararları. - Türk Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde bulunabilir. • -Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. • -Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına ww. anayasa. gov. tr adresinde bulunan Anayasa Mahkemesinin resmî internet sitesindeki “Kararlar Bilgi Bankası” ndan ulaşmak mümkündür. • -2000 yılından sonra yayınlanan Anayasa Mahkemesi kararlarına Resmî Gazeteden (http: //rega. basbakanlik. gov. tr) de ulasılabilir. • -Anayasa Mahkemesi kararlarına “Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (www. kazanci. com)”ndan da ulasılabilir ve bu kararlarda arama yapılabilir (Ücretlidir).

• III. BİLİMSEL ESERLER • -Anayasa hukuku genel esaslarının üçüncü bilgi kaynağı bilimsel eserlerdir. • -Bilimsel eserler genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altında toplanabilir. • -“Genel eserler”, anayasa hukukunun bütünü hakkında bilgi verirler. • -Monografiler anayasa hukuku alanında belirli bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardır. • -Örneğin hükûmet sistemleri hakkında yazılmıs bir kitap, bir monografidir. • -Makaleler ise belirli bir konu hakkında yazılmıs ve bir monografi teskil etmeyecek uzunlukta kısa inceleme yazılarıdır. Makaleler dergilerde yayınlanır.

ANAYASA HUKUKU (Tanımı, Konusu, Kısımları, Yaklasım Biçimleri, Diğer Dallar ile İliskisi, Tarihsel Gelisimi) -Terminolojiyle ise baslayalım. • I. TERMİNOLOJİ • Türkçe “anayasa” kelimesi, İngilizce ve Fransızca “constitution” kelimesinin karsılığı olarak kullanılmaktadır. • Fransızca constitution kelimesi “constituer” fiilinden türemistir. • Constituer fiili ise “olusturmak, teskil etmek, meydana getirmek, kurmak, tesis • etmek” anlamlarına gelmektedir. • O halde constitution’u “oluşum”, “kuruluş” olarak Türkçeye çevirebiliriz. • Türkçede constitution kelimesinin karşılığında sırasıyla “kanun-u esasî”, “teskilât-ı esâsiye kanunu” ve “anayasa” kelimeleri kullanılmıştır.

• 1876 Anayasamızın resmi adı “Kanun-ı Esasî”dir. • “Esâsî”, “asıl ve temele mensup, esasla ilgili” demektir. • O halde “kanun-ı esâsî”, “asıl kanun”, “temel kanun” demektir. • Dolayısıyla “temel kanun” anlamına gelen “kanun-ı esasi” terimi, “kurulus” anlamına gelen Fransızca “constitution” terimini karşılamaktan uzaktır.

• -1921 ve 1924 Anayasalarımızın resmi adı ise “Teskilât-ı Esâsiye Kanunu”dur. • -“Teskilât-ı esâsiye”, “esas teskilat”, yani “temel kurulus” demektir. • -Yukarıda açıkladığımız gibi Fransızca “constitution” kelimesi de “kurulus” anlamına gelmektedir. • -Dolayısıyla “teskilat” terimi, Fransızca “constitution” terimini anlam olarak karsılamaktadır. • -Herhalde 1920’li yıllarda bu “teskilât”a, onu dernek, vakıf, sirket gibi özel teskilâtlardan ayırmak amacıyla ve 1876’nın mirasıyla bir de “esâsiye” sıfatı eklendi. • -Böylece “teskilât-ı esâsiyye” veya “esas teskilât”, Fransızca constitution kelimesinin doğru bir karsılığı olarak o yıllarda Türkçede kullanılır oldu.

• -“Anayasa” terimi, resmi olarak ilk defa 1945 yılında kullanıldı. 1924 tarihli • “Teskilât-ı Esâsiye Kanunu” 1945 yılında “mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın Türkçelestirilmis” ve yerine 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı “Anayasa” terimi kabul edilmistir. • -Bu Anayasa, 1952 yılında kaldırılarak, 1924 tarihli “Teskilât-ı Esâsiye Kanunu” tekrar yürürlüğe konulmustur. • -1961 ve 1982 Anayasalarımızın baslığı da “Anayasa”dır.

• -“Anayasa” terimi “ana” ve “yasa” kelimelerinden oluşmuş bileşik bir kelimedir. • -“Yasa” kanun demektir. “Ana” ise bilindiği gibi yavruyu doğuran dişidir. • -Etimolojik olarak “anayasa” teriminin, “yasaların anası”, yani “yasaların kendisinden doğduğu yasa” anlamına geldiği söylenebilir.

II. ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI, KONUSU VE KISIMLARI • Anayasa ve anayasa hukuku terimlerini gördükten sonra simdi anayasa hukukunun tanımını, konusunu ve kısımlarını görelim. A. TANIMI • Birçok yazar anayasa hukukunu çok değişik şekillerde tanımlıyorsa da bu tanımların ortak özelliklerinden hareketle söyle bir anayasa hukuku tanımı yapılabilir: • -TANIM: Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organlarının kurulusunu, isleyisini ve bu organlar arasındaki karsılıklı iliskileri ve devlet karsısında vatandasların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen bir hukuk bilimi dalıdır.

• B. KONUSU • Anayasa hukukunun belli baslı iki veçhesi vardır: Bunlardan birincisi devletin temel organlarıyla, ikincisi ise vatandasların temel hak ve özgürlükleriyle ilgilidir. • -Birinci veçhesinde anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargıdan olusan devletin temel organlarının, bir yandan kurulusunu, diğer yandan işleyisini ve bu organların arasındaki karşılıklı ilişkileri incelemektedir.

• İkinci veçhesinde ise anayasa hukuku, vatandaşların devlet karsındaki temel hak ve özgürlüklerini incelemektedir.

C. ANAYASA HUKUKUNUN KISIMLARI • Türkiye’de anayasa hukuku genellikle kendi içinde “anayasa hukukunun genel esasları” ve “Türk anayasa hukuku” seklinde bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. 1. Anayasa Hukukunun Genel Teorisi • -Türkçede kendisine yaygın olarak “anayasa hukukunun genel esasları” denen“anayasa hukukunun genel teorisi (general theory of constitutional law), • inceleme konusuna belirli bir ülkenin anayasasının kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde yaklaşır

• Anayasa hukukunun genel teorisi (genel esasları) kısmında islenen konular arasında şunlar sayılabilir: • Anayasa kavramı, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar, devlet kavramı (devletin unsurları), devlet sekilleri (tek devlet-federal devlet; cumhuriyetmonarsi), kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri (meclis hükümeti, baskanlık rejimi, parlâmenter rejim), demokrasi teorisi, demokrasi anlayısları, egemenliğin kullanılması bakımından demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), seçim sistemleri, seçim ilkeleri, temel hak ve hürriyetler, anayasa yargısı, vs.

2. Türk Anayasa Hukuku • -Anayasa hukukunun “Türk anayasa hukuku” kısmı, incelediği konuyu, Türkiye’de yürürlükte bulunan pozitif hukuk kuralları ve özellikle de 1982 Anayasası çerçevesinde ele alır. • -Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur.

• -Anayasa hukukunun genel teorisi ve Türk anayasa hukuku ayrımı ve her birinin inceleme konuları şematik olarak şu şekilde gösterilebilir.

III. ANAYASA HUKUKUNDA YAKLASIM BİÇİMLERİ • Anayasa hukukunun inceleme konularına tarihî, felsefî, sosyolojik ve hukukî • olmak üzere değisik açılardan yaklaşılabilir. A. TARİHÎ YAKLASIM • Anayasa hukukunun konularına öncelikle tarihî açıdan yaklasılabilir. • Zira, basta anayasa olmak üzere, anayasa hukukunun incelediği bütün kurum ve kurallar belirli tarihsel koşulların ürünüdür. • Anayasa hukukunun incelediği kurum ve kuralların ne zaman ve nasıl ortaya çıktığı tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp, bunların neden ibaret olduğu ortaya konabilir. • Ancak unutulmamalıdır ki bu tür çalışmalar bir hukuk çalışması değil, bir tarih çalışmasıdır.

B. FELSEFÎ YAKLASIM • İkinci olarak, anayasa hukuku konularına felsefî açıdan da yaklaşılabilir. • Zira bir anayasal düzen, sadece tarihî veya hukukî bir vakıa değil, aynı zamanda bir değerler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir. • Diğer yandan, anayasa hukuku kurum ve kurallarının özünü anlamak, gerçek niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, felsefi bir bakış açısıyla bakmak gerekir. • Nihayet, anayasalar “daha iyi” bir düzen yaratmak amacıyla yapılır. Bir anayasayla hedeflenen bu “daha iyi” nin ortaya konulması ve ideal bir temel kurulusun ideal ilkelerinin saptanması gerekir.

• Tüm bunlar ise spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. • Şüphesiz böyle bir yaklaşımda büyük yarar vardır. • Ancak böyle bir yaklaşım biçimiyle yapılan çalışma bir hukuk çalışması değil, bir felsefe çalışmasıdır ve dolayısıyla anayasa hukukçularının uzmanlık alanının dışında kalır.

• C. SOSYOLOJİK YAKLASIM • -Nihayet, anayasa hukuku konularına sosyolojik açıdan da yaklaşılabilir. • -Bu takdirde bu konular ampirik açıdan incelenir; gözlem yoluyla elde edilen veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede anayasa hukuku kurum ve kurallarının “kanun”larına ulaşılmaya çalışılır. • Örneğin anayasa hukukunun klasik konularından biri olan seçimler konusunda sık “saha çalısmaları” yapılmakta, örneğin seçmenlerin oy verme davranısları ampirik açıdan incelenmektedir.

• Şüphesiz anayasa hukukunun incelediği konulara sosyolojik açıdan da yaklaşılmalıdır. • Bu tür konularda bir ampirik çalışma, bir siyasal sosyoloji çalışması, bir siyasal bilim çalışması fevkalâde gereklidir. • Ancak kanımızca bu tür çalışmaları yapmak anayasa hukukçularının isi değildir. • Bu tür ampirik çalışmalar, anayasa hukukunun değil, siyasal bilimin görevine girer.

D. HUKUKÎ YAKLASIM • Nihayet anayasa hukuku konularına hukukî açıdan da yaklaşılabilir. • Zira anayasa hukukunun inceleme konusu olan kurum ve kurallar kaynaklarını pozitif hukukî metinlerde bulmaktadır. • Bir konuya hukukî açıdan da iki değisik sekilde yaklasılabilir: Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları çerçevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. • İkinci olarak, aynı konu pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel bir düzeyde ele alınabilir.

• Bir kere, belirli bir konu, belirli bir ülkede belirli bir tarihte yürürlükte olan anayasanın hükümleri çerçevesinde ele alınabilir. • Bu takdirde anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmıs olur. • İkinci olarak, aynı konu, belirli bir anayasanın kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde ele alınabilir. • Bu durumda anayasa hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış olur.

• - Anayasa hukuku dogmatiği, belirli bir anayasa düzenini incelerken, anayasa • hukukunun genel teorisi, bütün anayasa düzenleri için geçerli, genel, soyut • ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur. • Örneğin parlâmenter sistem, 1982 Türk Anayasasının hükümlerine göre incelenirse bir Türk anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. • Bu çalışma sadece Türkiye için geçerli olur. Ancak parlâmenter sistem konusuna, genel, soyut düzeyde de yaklaşılabilir. • Bu sistemin uygulandığı diğer ülkeler de göz önüne alınarak hepsi için geçerli olan ortak özellikler saptanabilir. • Bu şekilde parlâmentarizmin temel ilkelerine ulaşılmaya çalışılır. Böyle bir çalışma, anayasa hukukunun genel teorisi çalışmasıdır. Bu çalışmada varılan sonuçların Türkiye için olduğu kadar, Almanya, İtalya gibi parlâmenter sistemi uygulayan diğer ülkeler için de geçerli olması beklenir.

IV. ANAYASA HUKUKU İLE SİYASAL BİLİM, SİYASAL FELSELFE VE SİYASAL TARİH ARASINDAKİ İLİSKİ • Bir üst baslıkta anayasa hukukunun inceleme konusu olana devletin temel kurulusuna, sadece hukukî açıdan değil, aynı zamanda sosyolojik, felsefî ve tarihî açılardan da yaklaşılabileceğini, ancak hukuk alanında kalınarak bu tür yaklaşımların anayasa hukukunda kullanılmaması gerektiğini söyledik. • Burada benzer bir konuya değineceğiz. Anayasa hukuku ile siyaset bilimi, siyasal felsefe ve siyasî tarih arasındaki ilişkiye değineceğiz.

• A. ANAYASA HUKUKU - SİYASET BİLİMİ 1. Konuları Arasında Ortaklık. - Anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında inceleme konuları itibarıyla kısmî bir ortaklık olduğu söylenebilir. • Yukarıda açıklandığı gibi anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluş ve isleyişini incelemektedir. • Ancak siyaset bilimi kitaplarına bakıldığında, siyaset biliminin, çesitli siyasal olguların yanında eskiden beri ve hâlâ siyasî iktidarı ve özelliklede devleti incelediği söylenebilir. • Süphesiz devlet ve devlet organları, modern siyaset biliminin tek inceleme konusu değildir; ancak bu konuların, eskiden olduğu gibi bugün de siyaset biliminin inceleme alanında bulunduğu söylenebilir. • Devlet organları, siyaset biliminin olduğu kadar, anayasa hukukunun da inceleme konusunu oluşturur. • Diğer bir ifadeyle, devlet organları konusu itibarıyla siyaset bilimi ile anayasa hukuku arasında çakısma vardır.

• Ancak bunun böyle olması, bu iki bilim dalının aynı veya komsu bilim dalı olduğu anlamına gelmez. Zira bunların arasında yöntem farklılığı vardır. • 2. Yöntemleri Arasında Farklılık. - Anayasa hukuku, hukukun bir alt dalıdır, dolayısıyla yöntemi hukukîdir. • Metodolojik bakımdan anayasa hukukunda tümden gelim yöntemi kullanılır; kuraldan olaya gidilir; kural olaya uygulanır; olaya bakılarak kuralın ne olduğu söylenmez; kurala bakılarak olayın ne olması gerektiği söylenir. • Siyaset bilimi, sosyolojinin bir alt dalıdır, dolayısıyla ampirik bir bilimdalıdır. • Siyaset bilimi incelediği konuya ampirik açıdan yaklasır; gözlem yoluyla veriler elde eder; bu verileri sistemleştirir, genellemelere varır, örüntüleri saptar ve neticede incelediği konunun “kanun” larına ulaşmaya çalışır. • Siyaset bilimi tüme varım yöntemini kullanır. Gözlemlediği olay ve olgulardan genel kurallara ulaşmaya çalışır.

• B. ANAYASA HUKUKU – SİYASAL FELSEFE • Anayasa hukukunun inceleme konusu olan devlet kavramı, aynı zamanda siyasal felsefenin de temel inceleme konularından biridir. • Ancak bu iki disiplinin yöntemleri birbirinden tamamıyla farklıdır. • -Anayasa hukukunun yöntemini yukarıda açıkladık. • Siyasal felsefenin yöntemi ise spekülatiftir. • Siyasal felsefe devlet ile ilgili değerleri arastırır. “Daha iyi” bir devlet düzeninin ne olduğunu tartısır. • Devletin temel kurulusunun ideal ilkelerinin ne olduğu konusunda yapılan bir çalısma anayasa hukuku çalısması değil, siyasal felsefe çalısmasıdır.

• -Süphesiz devlet olgusunu bütün boyutlarıyla anlamak için bu tür çalısmalara da ihtiyaç vardır. • Ancak bu tür çalısmalar, anayasa hukukunun değil, siyasal felsefenin uzmanlık alanına girer. • Anayasa hukukçularının, devletin temel organlarının kuruluş ve isleyişini düzenleyen hukuk kurallarını tahlil etmekle yetinmeleri; bunların ötesine çıkıp, söz konusu organlarla ilgili değerleri incelememeleri, bu organların idealde veya mevcuda göre daha iyi nasıl kurulup çalışabileceği konusundaki tartışmalara girmemeleri gerekir. • Değer yargılarının doğruluğunu bilimsel olarak ispatlamanın bir yolu yoktur.

B. ANAYASA HUKUKU – SİYASÎ TARİH • Yürürlükten kalkmış anayasalar tarafından öngörülen temel kuruluş ile ilgili olarak anayasa hukuku çalışması yapılabilir. • Bu tür bir çalışma da anayasa hukuku çalışmasıdır. • Yeter ki söz konusu temel kurulus, mülga anayasanın kurallarına dayanılarak incelensin. • Örneğin 1876 Kanun-ı Esasisine göre Osmanlı devletinin yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve isleyişi incelenebilir. • Eğer bu inceleme o zaman yürürlükte olan hukuk kurallarının tahlilinde ibaretse bu çalısma bir anayasa hukuku çalışmasıdır.

• Ancak bu çalısmada o zaman yürürlükte olan hukuk kuralları bir yana bırakılıp, 1876 Kanun-ı Esasisini hazırlayan tarihsel koşullar, yahut Kanun-ı Esaside yapılan değişikliklere sebep olan siyasal faktörler, Meclis-i Mebusanda temsil edilen siyasal güçler, vs. incelenmeye kalkılırsa, artık anayasa hukuku alanından çıkılmış, tarih alanına girilmiş olur. • Süphesiz devletin temel kurulusuyla ilgili tarih çalışmalarına da ihtiyaç vardır. • Devletin belirli bir andaki temel teşkilatı, birden bire ortaya çıkmış bir teşkilat değildir. Bu teşkilat, kaçınılmaz olarak belirli bir tarihsel sürecin ürünüdür. • Bu sürecin de ortaya konulmasında yarar vardır. Ancak bunu yapmak, anayasa hukukunun değil, siyasî tarihin alanına girer. • Örneğin 1982 Anayasası tarafından kurulmuş olan temel teşkilatı incelemek anayasa hukukunun görevi, ama 1982 Anayasasının hangi tarihi koşullarda hazırlandığını, örneğin 12 Eylül 1980 askerî darbesini incelemek siyasî tarihin görevidir.

V. ANAYASA HUKUKU İLE HUKUKUN DİĞER DALLARI ARASINDAKİ İLİSKİLER • Anayasa hukuku adı üstünde bir hukuk dalıdır. • Hukuk ise kamu hukuku ve özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. • Anayasa hukuku kamu hukukunun bir dalıdır. • Kamu hukukunun diğer kolları ise uluslararası kamu hukuku, idare hukuku, malî hukuk ve ceza hukukudur. • Kamu hukukunun bütün dalları konu itibarıyla devlet ile ilgilidir.

• Uluslararası kamu hukuku, bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler veya uluslararası kuruluslar arasındaki ilişkileri; • idare hukuku, devletin esas itibarıyla yürütme organının bir parçası olan ve kendisine “idare” denilen teskilatın kuruluş ve işleyişini; • malî hukuk devletin gelir ve giderlerini, • ceza hukuku devletin cezalandırma hakkını incelemektedir. • O nedenle anayasa bütün bu kamu hukuku dalları ile çok yakın ilişki içinde olması doğaldır.

• Hatta anayasa hukuku ile bu kamu hukukunun diğer dalları arasında zaman • zaman konuların iç içe geçmesi de söz konusu olmaktadır. • Örneğin devletin bir organı olan “yürütme organı”, hem anayasa hukukunun, • hem de idare hukukunun inceleme alanına girer. • Genellikle yürütme organının üst kısımlarının (Cumhurbaskanı, Basbakan, Bakanlar Kurulu, bakanların) esas itibarıyla idare hukukunun değil, Anayasa hukukunun inceleme alanına girdiği söylense de, bütün idare hukuku kitaplarında Cumhurbaskanı, Basbakan, Bakanlar Kurulu, bakanlar da incelenmektedir. • Keza yürütme organının düzenleyici islemleri (KHK, tüzük, yönetmelik) hem anayasa hukukunda, hem de idare hukukunda incelenir.

• Anayasa hukuku ile kamu hukukunun diğer dalları olan malî hukuk ve ceza hukuku arasında da çok sıkı ilişkiler vardır. • Malî hukukun temel ilkelerinden pek çoğu (örneğin, “kanunsuz vergi olmaz” ve dolayısıyla “temsilsiz vergi olmaz” ilkesi) aynı zamanda anayasa hukukunda da incelenir. • Zira bu ilke nedeniyle tarihte parlâmentolar ortaya çıkmış ve daha sonra yasama yetkisini yavaş ele geçirmişlerdir. • Bugün Türkiye’de malî hukukun pek çok ilkesi 1982 Anayasasında (örneğin m. 73, 161 -165) bulunmaktadır. • Aynı sekilde ceza hukukunun temel ilkelerinden pek çoğu da günümüzde anayasal ilke durumundadır. • Örneğin Türkiye’de 1982 Anayasasının 37 ve 38’inci maddelerinde neredeyse ceza hukukunun bütün temel ilkeleri sayılmaktadır.

• Hatta günümüzde eskiden pek görülmediği ölçüde anayasa hukuku ile özel hukuk dalları arasında da yakın ilişkiler ortaya çıkmaktadır. • Zira bir kere özel hukukun temelinde bulunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti gibi temel hak ve hürriyetler, hep anayasal temel hak ve hürriyetler konumundadır. • Örneğin 1982 Türk Anayasası özel hukukun inceleme sahasında bulunan, mülkiyet (m. 35), dernekler (m. 35), aile (m. 41), sözleşme hürriyeti (m. 49) toplu is sözleşmesi (m. 53) gibi pek çok konuyu doğrudan doğruya veya dolaylı olarak düzenlemiştir. • İkinci olarak, özel hukukla ilgili bir konu anayasada ayrıca düzenlenmemiş olsa bile, özel hukuk kurallarının da anayasanın diğer kurallarına (örneğin esitlik ilkesine) uygun olma zorunluluğu vardır. • Zira, özel hukuk alanındaki medenî kanun, borçlar kanunu, ticaret kanunu gibi temel kanunlar da normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer almakta ve dolayısıyla anayasaya uygun olmak zorundadırlar.

• Keza aynı sebepten dolayı, hukuk alanındaki temel kanunlar (medenî, borçlar, ticaret ve ceza kanunları) anayasa mahkemelerinin yargısal denetimine tâbidir. • Örneğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Medenî Kanunda, Ticaret Kanunundaki ve Ceza Kanunundaki pek çok hükmü iptal ettiği görülmüştür. • Böyle bir ortamda, özel hukukçuların anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklenemez. • Neticede, özel hukukun artan bir oranda anayasallastığından söz edilmektedir.

• VII. NİÇİN ANAYASA HUKUKUNU ÖĞRENMEK GEREKLİ? • Anayasa hukuku dersinin gerekliliğini açıklarken su iki soruyu sorup cevaparayabiliriz; 1. Anayasa hukuku, sadece anayasa mahkemesi üyelerini mi ilgilendiriyor? • İlk bakısta anayasa hukukunun, anayasa mahkemeleri tarafından uygulanan bir hukuk olduğu ve dolayısıyla sadece anayasa mahkemesi üyelerini (ki çoğunlukla sayıları 20’den azdır) ilgilendiren bir hukuk olduğu akla gelebilir. • Bu doğru değildir. Anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukukçuları ilgilendiren bir hukuk dalıdır.

• Çünkü hukuk bir bütündür. • Hukukun dallara ayrılması onun birbirinden bağımsız parçalardan oluştuğu anlamına gelmez. • Bütün hukuk dallarının birbiriyle yakından ilişkisi vardır. • Medeni hukuk bilmeden, borçlar hukukunu, borçlar hukuku bilmeden ticaret hukukunu öğrenmek mümkün değildir. • Keza belli bir ölçüde ceza hukuku, idare hukuku bilmeyen bir hâkimin veya bir avukatın medenî hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi alanlarda başarılı bir şekilde mesleğini icra etmesi mümkün değildir. • Aynı şey çok daha büyük ölçüde anayasa hukuku için de geçerlidir.

• Belli bir düzeyde anayasa hukuku bilgisine sahip olmayan bir hâkimin veya avukatın, mesleğinde tam anlamıyla başarılı olması mümkün değildir. • Çünkü medenî hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi hukukun diğer dallarındaki temel kanunlar anayasaya dayanır, geçerliliklerini anayasadan alırlar ve anayasaya aykırı olamazlar. • Dolayısıyla bir hâkim, önündeki davada uygulayacağı kanun hükmünün anayasaya aykırı olup olmadığını araştırmak durumunda kalabilir. • Aynı şekilde, bir avukat, takip ettiği bir davada uygulanacak kanunun anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmek durumunda kalabilir. • Dolayısıyla anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukukçuları ilgilendirir. • Anayasa hukuku sadece teorik, genel bir şey değil, günümüzde tamamıyla diğer hukuk dalları gibi uygulaması olan bir şeydir. • O hâlde anayasa hukukunu bütün hukuk fakültesi öğrencilerinin öğrenmesi gerekmektedir.

2. Anayasa hukuku sadece devletin temel organları olan, cumhurbaskanı, basbakan, bakanlar ve milletvekillerini mi ilgilendiriyor? - • Süphesiz anayasa hukuku her seyden önce devletin temel organlarını düzenlemektedir. • Dolayısıyla cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekilleri anayasa hukukunun doğrudan doğruya ilgilendirdiği kişilerdir. • Ancak anayasa hukuku sadece bu kişileri değil, herkesi, bütün vatandaşları ve hatta bir ülkede yasayan yabancıları bile ilgilendiren bir hukuk dalıdır. • Çünkü vatandaşların temel hak ve hürriyetleri anayasalarda düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. • Gerek bizde, gerek yabancı ülkelerde verilmiş anayasa mahkemesi kararlarına söyle bir baktığınızda anayasa hukukunda içtihat teşkil eden pek çok önemli kararın bir “gerçek hayat hikayesi” nden çıktığına şahit oluruz

• iki örnek verelim: • Türkiye'den Bir Örnek: Evli Kadının Çalısması • Türk Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990 tarih ve E. 1990/30 ve K. 1990/31 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, İzmir’de şarkıcılık yapmak isteyen bir kadına, kocası izin vermemiş, kadın bu sefer izin alabilmek için İzmir 4’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. • Davayı hakimin reddetmesi gerekiyordu. Çünkü o zaman yürürlükte olan 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesi, evli kadının çalışabilmesi için kocasının iznini almasını öngörüyordu. • Ancak hakim bu davayı reddetmemiş, eski Medenî Kanunun bu maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine basvurmuş, Anayasa Mahkemesi de 29 Kasım 1990 tarih ve E. 1990/30 ve K. 1990/31 sayılı kararıyla eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna karar verip bu maddeyi iptal etmiştir. • Böylece şarkıcılık yapmak isteyen İzmirli kadın şarkıcılık yapabilmişve bu karardan sonra da Türkiye'de çalışmak isteyen kadınlar, kocalarından izin almadan çalışabilmislerdir.

• ABD’den Bir Örnek: Brown Kararı (Bir Kız Çocuğunun İlkokula Gitmesi) • ABD Yüksek Mahkemesinin 1954 tarihli Brown v. Board of Education of Topeka kararına kadar ABD’nin pek çok eyaletinde, bu arada Kansas’ta zenci ve beyaz çocuklar için ayrı okullar vardı. • 1951 yılında Kansas Eyaleti Topeka sehrinde ilkokul öğrencisi bir zenci kız çocuğu olan Linda Brown, zenci okuluna değil, beyaz çocukların gittiği okula gitmek istedi. • Ancak okula alınmadı. Bunun üzerine kızın babası okul idaresine karsı dava açtı. • Bu davanın temyiz incelemesinde ABD Yüksek Mahkemesi beyaz çocuklar ile zenci çocukların ayrı okullara gitmesinin anayasaya aykırı olduğuna karar verdi ve böylece zenci çocuklar da, beyaz çocukların gittiği okula gitmeye basladı.

• Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi, anayasa hukuku, sadece bir kaç kisiyi değil, herkesi, neredeyse bütün vatandasları ilgilendiren bir hukuk dalıdır. • O nedenle, anayasa hukuku sadece hukukçular tarafından değil, bütün vatandaşlar tarafından belirli bir ölçüde bilinmesi gereken bir hukuk dalıdır. • Türkiye’de liselerde okutulan “yurttaslık bilgisi” dersi bir nevi basitlestirilmis “anayasa hukuku” dersidir. • Keza Türkiye’de üniversite düzeyinde, anayasa hukuku dersi sadece hukuk fakültelerinde değil, üniversitelerin, kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi, iletişim gibi daha pek çok bölümünde okutulan bir derstir.

• • • ANAYASA KAVRAMI Anayasa kavramı, maddi ve şekli olmak üzere başlıca 2 değişik anlamda tanımlanabilir. 1 -Maddi anlamda Anayasa: devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyişini belirleyen hukuk kurallarının bütünü olarak tanımlanabilir. Bu anlamda bir kuralın anayasa kuralı olup olmadığına, o kuralın içeriğine, neyi düzenlediğine bakılarak karar verilir. Bir kural içerik olarak devletin temel organlarının kuruluşuyla veya işleyişiyle ilgili ise, o kural anayasal niteliktedir.

• 2 - Şekli Anlamda Anayasa: normlar hiyerarşisinde en üst sırada bulunan, kanunlardan farklı ve daha zor usullerle konulup değiştirilebilen hukuk kuralları bütünü olarak tanımlanabilir. • Bu anlamda bir hukuk kuralının anayasa kuralı olup olmadığına, onun içeriğine bakılmaksızın, o kuralın bulunduğu yere ve yapılış ve değiştiriliş şekline bakılarak karar verilir. • Eğer bir kural, normlar hiyerarşisinde en üst basamakta yer alıyorsa ve kanunlardan daha zor bir usulle değiştirilebiliyorsa, o kural içerik olarak neye ilişkin olursa olsun bir anayasa kuralıdır.

• ANAYASA TÜRLERİ • Anayasalar yazılı olup olmamalarına ve katılık derecelerine göre ayrımlara tabi tutulmaktadır. • A-Yazılı Anayasa/Yazısız Anayasa Ayrımı • 1 -Yazılı Anayasa: Bir anayasa içinde olması düşünülebilecek kuralların yetkili bir organ tarafından belirli bir belge içinde toplanmasıdır. • Söz konusu kuralların mutlaka tek metinde toplanması şart değildir.

• 2 - Yazısız Anayasa: Herşeyden önce «yazılı anayasa» nın karşıtıdır. • Teamüli anayasa ya da geleneksel anayasa da denir. • Bu tür anayasa, toplum içinde uzunca süre kesintisiz olarak tekrarlanan ve bağlayıcı olduğuna inanılan uygulamalardan oluşur. • Yazısız anayasanın en bilinen örneği İngiltere’dir. • İngiltere’de devletin temel kuruluşunu düzenleyen kurallardan önemli bir kısmı teamüli niteliktedir. • Bu kurallar, belirli bir konuda anayasal organların uzunca bir zaman boyunca düzenli olarak tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır.

• Örneğin, Kraliçenin çoğunluk partisinin liderini Başbakan olarak ataması, Başbakan’ın Avam kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini yitiren Kabinenin istifa etmesi, Kraliçenin yasaları veto etme yetkisini kullanmaması birer yazısız anayasa kuralıdır. • Hiçbir yerde yazılı olmamasına rağmen bu kurallar çok eski zamanlardan beri uygulanagelmektedir. • Örneğin, 1707 yılından bu yana bir kral ya da Kraliçe’nin bir yasayı veto ettiği görülmemiştir.

• B-Yumuşak Anayasa/Katı Anayasa Ayrımı • Anayasalar değiştirilmelerindeki güçlük bakımından yumuşak anayasalar ve katı anayasalar olmak üzere 2’ye ayrılır. • A-Yumuşak Anayasalar: Normal kanunlarla aynı usullerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasalar olarak tanımlanabilirler. • Yazısız anayasalar nitelikleri gereği yumuşak anayasalardır. • Örneğin ingiltere’nin anayasası yazısız bir anayasa olduğu için niteliği gereği yumuşak bir anayasadır.

• Ancak, yazılı olmakla birlikte yumuşak olan anayasalar da vardır. • Yazılı bir anayasanın yumuşak bir anayasa olması teorik olarak iki şekilde mümkündür. • Anayasa kendisini normal kanunlar gibi değiştirilebileceğini hükme bağlamış olabilir. • Ya da anayasa, değişiklikle ilgili hiçbir hüküm içermez. Birinci duruma ilişkin bilinen bir örnek yoktur. • İkinci duruma ise en bilindik örnek 1921 Türk anayasasıdır. • 1921 anayasası, anayasa değişikliğinin nasıl yapılacağına dair hiçbir hüküm içermediği için normal kanunlar gibi değiştirilebilen bir anayasa olmuştur ve dolayısı ile yumuşak anayasa olarak tanımlanabilir.

• Yumuşak anayasa sisteminde yasama organı alelade bir kanun yapar gibi anayasayı değiştirebilir. • Bu nedenle yumuşak anayasa sisteminde «anayasanın üstünlüğü» boş bir laftan öte bir anlam ifade etmez. • Çünkü bu sistemin ayırıcı özelliği, anayasaların alelade bir kanunla değiştirilebilmesidir. • Yumuşak anayasa siteminde normlar hiyerarşisinde Anayasa kanun ile aynı basamakta yer alır. • Bu nedenle yumuşak anayasa sisteminde anayasanın «anayasallık değeri» tartışmalıdır.

• B-Katı anayasalar: (Sert Anayasa) normal kanunlardan daha farklı organlarca ve daha zor usullerle değiştirilebilen anayasa olarak tanımlanabilir. • Yazısız anayasalar nasıl nitelikleri itibarıyla yumuşak anayasa iseler, yazılı anayasalar da genellikle katı anayasadırlar. • Anayasayı değiştirme usulünün bir kez anayasada belirlenmesi kabul edilince, zorunlu olarak, kanunlar için öngörülenden farklı bir usul tespit edilmektedir. • Çünkü aksi durum, mantık olarak bir tutarsızlık olur. • Normal kanunlardan daha farklı bir değiştirme usulü öngörmedikçe anayasanın değiştirilmesi usulünün ayrıca belirlenmesine gerek kalmayacaktır.

• 1814 ve 1830 Fransız Şartları, 1848 İtalyan Anayasası ve 1921 Türk Anayasası dışındaki bütün yazılı anayasalar katı anayasalardır. • ANAYASAYA KATILIK SAĞLAMANIN YOLLARI • A- Özel Meclis Usulü: Anayasa değişikliği, normal parlamento tarafından değil, sırf anayasa değişikliği için oluşturulmuş özel bir meclis tarafından teklif edilebiliyor, kabul edilebiliyor veya onaylanabiliyorsa bu anayasa katı bir anayasadır. • Örneğin, ABD’de anayasa değişikliği sürecinde sırf anayasa değişikliği ile görevli federal düzeyde bir konvansiyon meclisinin veya her federe devlet düzeyinde bir konvansiyon meclisinin toplanması gerekir.

• B- Üye Tamsayısının Salt Çoğunluğu Kuralı: Normal kanunların kabul edilebilmesi için genellikle adi çoğunluk yeterlidir. • Yani bir kanunun kabul edilebilmesi için toplantıya katılan milletvekillerinin veya kullanılan oyların salt çoğunluğu (%50+1) yeterlidir. • Eğer bir anayasanın değiştirilmesi için kanunlarda aranmayan parlamento üye tamsayısının salt çoğunluğu aranıyorsa, o anayasa katı bir anayasadır.

• C- Nitelikli Çoğunluk Kuralı: Anayasanın değiştirilmesi için parlamentonun üye tamsayısının 3/5’i, 2/3’ü, ¾’ü gibi nitelikli bir çoğunluk isteniyorsa o anayasa katı anayasadır. • Çünkü bu çoğunluklara ulaşmak, kanunların değiştirilmesi için aranan çoğunluğa ulaşmaktan daha zordur.

• D- Halkoylaması: Kanunlar için aranmadığı halde, bir anayasanın değiştirilmesi için değişiklik teklifinin halkoylamasına sunulması gerekiyorsa, bu anayasa katı bir anayasadır. • E-Değiştirilemeyecek Maddeler: Bir anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesi yasak ise o anayasa katı bir anayasadır. örn. 1982 Anayasası’nın ilk 3 maddesi. • F-Süre Yasağı: bir anayasanın kabul edilmesinden itibaren belli bir süre değiştirilmesi yasak ise, o anayasa katı bir anayasadır. • Bazı anayasalar istikrar sağlamak adına belli süre anayasa değişikliği yapılmasını yasaklayan hükümlere yer veririler.

• Örn. 1787 tarihli ABD anayasası, kendisinin 1808 yılından önce değiştirilmesini yasaklayan hükme sahiptir. • 1791 Fransız anayasası ilk dört yıl değişiklik yasağı getirmiştir. • 1976 Portekiz Anayasası ve 1975 Yunan Anayasası yayınlanmalarından itibaren ilk 5 yıl değişiklik yapmayı yasaklamıştır.

• G-Dönem yasağı; bir anayasa kendisinin belli dönem ya da durumlarda değiştirilmesini yasaklıyorsa katı bir anayasadır. • Örn. 1994 Belçika anayasası devlet başkanlığına vekaleten bakılan (niyabet dönemi) dönemde anayasa değişikliğini yasaklar. • 1958 Fransız Anayasası Cumhurbaşkanına vekalet edildiği dönemlerde anayasa değişikliğini yasaklar. • Bazı anayasalarda savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında anayasanın değiştirilmesiniyasaklar.

I. ANAYASALARIN ORTAYA ÇIKIŞI VE EVRİMİ -Anayasacılık hareketleri çağdaş anayasa hukukunun oluşumunda belirleyici bir yere sahiptir. -Ancak anayasa ve anayasacılık kavramları tümüyle birbiriyle örtüşmemektedir. A)ANAYASACILIK HAREKETLERİ - İlk anayasalar; 1787’ de ABD’ de, 1791’ de Polonya ve Fransa’ da hazırlanmıştır. Şu halde, XVIII. yy’ın son çeyreği anayasacılık hareketinin başlangıcı olarak alınabilir.

Ancak bu kabule iki kayıt düşmek gerekir; -Birincisi, Anayasacılığın fikri temellerinin 1780’lerden önce atıldığıdır. J. Locke’ un «Hükümet Üzerine İkinci İnceleme» (1690), ve Montesquieu’ nun «Kanunların Ruhu» (1748) adlı yapıtları doğrudan kaynaklarıdır. - İkinci olarak, Büyük Britanya’ da anayasacılık, kısmen de olsa önceki yüzyıllardan başlayarak mevcut olmuştur. Büyük Britanya’ da maddi anlamda anayasanın mevcut olduğu varsayılırsa; ABD, Fransa ve Polonya maddi anayasacılığı şekli yönüyle tamamlamış oluyorlar.

-Bu hareket liberal anayasacılık geleneğinin de başlatıcısı olacaktır. -Sosyalist anayasa hareketi ise ancak XX. Yy’ da uygulamaya konacaktır. -XXI. Yy’ ın başında ise ulusal-üstü anayasacılık süreci yaşanmaktadır.

1) Liberal Anayasacılık - İlk yazılı anayasalar, XVIII. yy. ın sonunda Amerika, Polonya, Fransa ve İsviçre’ de hazırlandı. - O zamana kadar iktidarın statüsünü belirleyen kurallar, eskiden beri yinelenerek oluşmuş daha çok örf ve adet kökenli idi. - Anayasalar yönetime ilişkin kuralları ve insanın doğal haklarını, resmi bir belgede toplar ve ilan eder. Geleneksel anayasalarda ise bu kurallar süregelen uygulamalardan kaynaklanır. Büyük Britanya, eski(1215 Magna Carta Libertatum, 1688 Bill of Rights) veya modern (1911, 1949 Parliament Acts) kimi metinlere sahiptir.

Amerika Birleşik Devletleri ve Fransa’ da yazılı anayasaların yürürlüğe konulması modern anayasacılığın doğuşunu damgalayacaktır. Amerika Birleşik Devletleri Anayasa yapımı ile eş zamanlı kurulmuştur; Londra Parlamentosu’ nun 1763’ te Amerika’ nın doğu kıyılarındaki Britanya kolonilerinin vergi ödemeleri için kabul ettiği yasa, tepki ile karşılanmış ancak Londra Parlamentosu tavrında ısrarcı olmuştur. Bunun üzerine bir araya gelen 13 koloninin temsilcileriyle yapılan kongrede 4 Temmuz 1776’ da «Bağımsızlık Bildirgesi» ilan edildi. Bağımsız hale gelen 13 koloni, ABD’yi kuran 17 Eylül 1787 tarihli Federal Anayasayı kabul etti.

Fransa’ da, 1789 devrimi sonrası, monarşinin temel yasalar adı verilen geleneksel anayasasından vazgeçip, monarşi yönetiminin ayak uymak zorunda olduğu yazılı, açık ve kalıcı hukuki ilkeler içeren bir anayasa hazırlanarak yürürlüğe koyuldu(1791 Anayasası) - Amerika’ da ABD’ nin, Avrupa’ da Fransa’ nın öncülük ettiği «anayasacılık hareketi» bir yandan yeni devleti kurucu işlev görmüş; öte yandan mutlak monarşinin anayasa yoluyla sınırlanması ile devletlerde rejim değişikliğinin simgesi olmuştur.

- Anayasa’ nın diğer hukuk kuralları üzerinde üstünlüğünün kabul edilmesi anlamına gelen anayasacılık, felsefi temelini doğal hukuk okulundan alır. * Bu anlayışta bireysel özgürlükleri güvenceleme fikri baskındır. * Özgürlükleri üstün bir hukuk metninde düzenleyerek korumayı hedefleyen bu hareket liberal anayasacılık hareketidir. - Anayasacılık, anayasanın hiyerarşik üstünlüğüne saygıyı gözetmekle yükümlü bir organı gerekli kılar. Anayasanın üstünlüğü Avrupa’ da ancak XX. Yy’ da anayasa mahkemelerinin kurulmasıyla güvence altına alınmıştır. ABD’ de ise bu denetim XIX. Yy. dan itibaren ortaya çıkmıştır.

2) XX. Yüzyıl: İki Anayasacılık Hareketi XX. Yüzyılda sosyalist anayasalar uygulanmaya konulmuş, liberal anayasalar ise kendi içinde evrim geçirmiştir. a) Sosyalist Anayasacılık ve Sovyet Geleneği - Düşünsel ve toplumsal temelleri XIX. Yüzyıda hazırlanan sosyalist öğretinin uzantısı olarak XX. Yüzyılın ilk çeyreğinde yeni anayasalar yürürlüğe konmaya başlanmıştır. - Bu konuda Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği (SSCB) öncülük yapmıştır. (1924 Anayasası) - Sosyalist Anayasacılık esasen XX. yy’ın ortalarına doğru, yani II. Dünya savaşının bitiminden hemen sonra Orta ve Doğu Avrupa başta gelmek üzere Asya, Afrika ve Amerika kıtalarında uygulamaya konmuştur.

Sosyalist anayasal gelişmeler dört döneme ayrılır; İlk Dönem, SSCB’ nin II. Dünya Savaşına kadar anayasal evrimini(1924 ve 1936) yansıtır. Başta Rusya olmak üzere Birliği oluşturan Cumhuriyetlerdeki anayasal gelişmeler de kaydedilebilir. Ancak Stalin diktatörlüğünde anayasal farklılaşma en aza indirgenmiş, anayasalar daha çok iktidar tekelinin pekiştirilmesi yönünde kullanılan birer araç olmuştur. İkinci Dönem, Anayasa çokluğu, sınırlı bir anayasal çoğulculuk ilkesini beraberinde getirmiştir. SSCB ile Çin Halk Cumhuriyetinde ayrılan yolar ötesinde, Yugoslavya, Macaristan, Çekoslavakya deneyimleri tek biçimli sosyalist anayasa geleneğini aşma çabalarını yansıtmaktadır. (II. Dünya Savaşı sonrası Orta ve Doğu Avrupa devletleri, Çin Halk Cumhuriyeti, diğer sosyalist devlet anayasaları)

Üçüncü Dönem, «geçiş dönemi anayasa hukuku» olarak adlandırılır. 1980’ lerden 2000’ lere uzanan bu dönem üç alt aşamayı barındırmaktadır.

Dördüncü Dönem, Günümüzde sosyalist rejimi uygulamaya devam eden ülkelerin anayasal eğilimlerini ifade etmektedir. Çin Halk Cumhuriyeti, Küba, K. Kore, Vietnam, Srilanka Anayasaları bu grupta yer alır.

Dalga b)Liberal Anayasalarda Sosyalleşme ve Neo-Liberal - II. Dünya Savaşından Sonra hazırlanan liberal anayasalar «sosyalleşme» yönünde bir dönüşüm sürecine girdi. - Bu süreçte, devletin klasik görevlerini aşarak sosyoekonomik yükümlülükler altına girmesi, öte yandan hak ve özgürlükler listesine sosyal ve kültürel hakların eklenmesi dönüşümün iki ana eksenini oluşturdu. - Diğer yandan anayasaya üstün norm özelliği kazandıran Anayasa Mahkemelerin kurulması bu dönemde kayda değer bir gelişme olmuştur. - Buna karşılık XX. Yy’ ın son çeyreğinde anayasaların sosyal özelliği sorgulanmaya başlanmış ve liberal rejimlerin anayasalarında sosyal vurgu yumuşamıştır.

KURUCU İKTİDAR (Anayasaların Yapılması ve Değiştirilmesi) Kurucu İktidar; anayasa yapma ve değiştirme iktidarıdır. Aslı Kurucu İktidar – Tali Kurucu İktidar Ayrımı Asli kurucu iktidar , yeni bir anayasa yapma, tali kurucu iktidar ise anayasayı değiştirme iktidarıdır. Kurucu İktidar – Kurulmuş İktidarlar Ayrımı Kurulmuş iktidarlar, kurucu iktidarlar tarafından yapılan anayasa ile kurulan devlet organlarıdır. Devletin başlıca yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç kurulmuş organı vardır.

I. ASLİ KURUCU İKTİDAR: ANAYASALARIN YAPILMASI A) ASLİ KURUCU İKTİDARIN ORTAYA ÇIKIŞ HALLERİ Asli kurucu iktidar hukuk-dışı bir iktidardır. Bu iktidar hukuk boşluğu ortamında belirir. 1. En yaygın ortaya çıkış biçimi devrim ve hükümet darbesidir. Ülkenin mevcut siyasal rejimi, bir devrim ya da hükümet darbesi sonucu yıkılır. Rejimi yıkarak siyasal iktidarı ele geçiren devrimciler ve darbeciler yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim kurarlar. (1789 Fransız, 1917 Rus İhtilaleri, 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Askeri darbeleri yine asli kurucu iktidar olayına örnektir. )

2. Asli Kurucu İktidarın ortaya çıktığı diğer bir durum savaş halidir. - Örneğin I. Sünya Savaşı sonrasında Avrupa’ da daha önce mevcut olmayan birçok devlet(Litvanya, Çekoslovakya, Yugoslavya) kuruldu ve bunlarda yeni anayasalar yapıldı. - Keza savaştan sonra yeni bir devlet kurulmasa bile ağır savaştan çıkan bir ülkede bazen yeni bir anayasa yapıldığına şahit olunmaktadır. Örneğin II. Dünya savaşından sonra Fransa’ da(1946 Anayasası), İtalya’ da (1947 anayasası) ve Almanya’ da(1949 anayasası) yeni anayasalar yapılmıştır.

3. Asli kurucu iktidar, sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığını kazanması durumunda da ortaya çıkmaktadır. 4. Bazı hallerde birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşerek yeni bir devlet kurdukları görülmektedir. Bu durumda yeni bir federasyon kurulur ve bu federasyonda yeni bir anayasa kabul edilir. (Örn. 1987 ABD federal anayasası) Bazen ise bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır. Bu durumda yeni devletler kurulur ve yeni anayasalar yapılır. 1990’ ların başında SSCB’ nin dağılmasından sonra yerine kurulan devletler ve bu devletlerda yapılan anayasalar bu hale örnektir.

B) ASLİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ - Asli kurucu iktidarın ancak halka veya millete ait olabileceğini savunan yazarlar varsa da asli kurucu iktidarın sahibinin kim olacağına önceden hukuken cevap verilemez. durumlardan sonra ortaya çıkan bu iktidarın sahibi fiili koşulalra göre belirlenecektir. - Ö dönemde kim ya da kimler en güçlüyse asli kurucu iktidarın sahibi onlardır. (Örneğin Türkiye’ de 1960 hükümet darbesinden sonra asli kurucu iktidar Millli Birlik Komitesine, 1980 darbesinden sonra ise bu iktidar Milli Güvenlik Konseyine ait olmuştur.

C. ASLİ KURUCU İKTİDARIN ÖZELLİKLERİ 1. Hukuk- Dışılık Bu iktidar devrim ve hükümet darbesi gibi durumlardan sonra ortaya çıkan ve hukuk boşluğu ortamında çalışan bir iktidardır. Asli kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu yaratır. Bu ortamda asli kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan sonra asli kurucu iktidar hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın yeniden bir anayasa yapar. 2. Sınırsızlık Aksini ileri sürenler mevcutsa da asli kurucu iktidar sınırsızdır. Yukarıda açıkladığımız gibi böyle bir iktidarı sınırlayacak herhangi bir kural ya da güç yoktur. Asli kurucu iktidarı sınırlandıran bir güç veya kural varsa bu durumda bu iktidar tanımı gereği «asli kurucu iktidar» olmaktan çıkar.

D. ASLİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ: ANAYASA YAPMA USULLERİ Asli kurucu iktidarın yukarıda açıkladığımız hukukdışılık ve sınırsızlık özellikleri nedeniyle anayasa yaparken uymak zorunda olduğu bir usul yoktur. Bununla birlikte uygulamada asli kurucu iktidarların şimdiye kadar kullandığı en yaygın usuller aşağıda gösterilmiştir. Anayasa Yapma Usulleri Monokratik Usuller Demokratik Usuller Ferman Misak Kurucu Meclis Kurucu Referandum

1. Monokratik Usuller Bir sistemde egemenlik hükümdardaysa anayasa, hükümdarın bahşettiği bir ferman (1931 Etiyopya Anayasası, 1889 Japon Anayasası, 1876 Kanun-u Esasisi. . ), Hükümdar ile parlamento arasında bölüşülmüşse bunların anlaşmasını yansıtan bir misak şeklinde(1215 Magna Carta Libertatum, 1689 Bill of Rights, 1808 Sened-i ittifak)olacaktır.

2. Demokratik Usuller a) Kurucu Meclis(Konvansiyon) Kurucu meclis halk tarafından anayasayı yapmak için seçilmiş özel meclis demektir. - Amerika’ da 1776’ başlayarak ayaklanan kolonilerin çoğu kendi anayasalarını konvansiyon usulü ile yaptılar. Nihayet 1787 tarihli Federal Anayasa Filadelfiya Konvansiyonunun ürünüdür. Fransa’ da 1791, 1848 ve 1875 anayasaları da bu usulle yapılmıştır.

Görevleri Bakımından Kurucu Meclislerin «Fransız» ve «Amerikan» olmak üzere iki tipi vardır; aa) Fransız tipi kurucu meclislerin çifte görevi vardır. Bir yandan anayasa yapımı ile ilgilenirken aynı zamanda olağan yasama organının rolünü de üstlenerek, hükümeti denetlemek, kanun yapmak gibi yasama faaliyetlerini de yürütürler. bb) Amerikan tipi kurucu meclislerin yetkisi ise yalnızca anayasayı hazırlamaktan ibarettir. Bu meclis olağan yasama işlemlerini yapmaz.

- Kurucu meclis usulü, teorik olarak, «milli egemenlik» ilkesine dayanır ve temsili demokrasi ilkesinin anayasaların yapılması alanına uygulanması anlamı taşır. - Bu nedenle kurucu meclis millet adına karar alır ve onun iradesi hukuken milletin iradesi olarak kabul edilir. - Dolayısıyla kurucu meclisin aldığı kararlar halkoylamasına sunulmazlar

b) Kurucu Referandum - Teorik temelini «halk egemenliği» ilkesi oluşturur. -Kurum pratikte yarı-doğrudan demokrasi araçlarından biri olan referandumun anayasaların kabulüne uygulanmasından ibarettir. - Kurucu referandum usul, kurucu referandum usulünün demokratikliğinden zamanla kuşkuya düşülmesi ve eleştirilmesi sonucu uygulanmaya başlamıştır. Bu eleştirilere göre, doğrudan halkın oyuna başvurmak varken, halkın temsilcilerinin oyuyla yetinilmemelidir. - Kurucu referandum usulüyle kabul edilen anayasa, yine bir meclis veya komisyon tarafından hazırlanır. Ancak bu meclis veya komisyon hazırladığı anayasa tasarısını kendi kabul etmez. Kabul için mutlaka halk oyuna sunulmalıdır. - Kabul için halkoyuna sunulan anayasa hukuki gücünü doğrudan halktan alır.

Yukarıda yaptığımız açıklamalar doğrultusunda daha geniş bir tanım yapılacak olursa; Asli kurucu iktidar; - hukuk-dışı, - sınırsız, - sahibi hukuken belirlenemeyen, - hukuk boşluğu ortamında beliren, - monokratik ya da demoktarik biçimleri olan, yeni bir anayasa yapma iktidarıdır.

II. TALİ KURUCU DEĞİŞTİRİLMES İKTİDAR: ANAYASALARIN Tali Kurucu İktidar, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usullerle değiştirme iktidarıdır. - Teorik olarak tali kurucu iktidar yoluyla, anayasanınvarsa değiştirilemeyecek maddeleri hariç – bütün maddeleri değiştirilebilir. Ancak uygulamada genellikle tali kurucu iktidar yoluyla anayasanın bir veya birkaç maddesi veya 20 -30 maddesi değiştirilir. - O halde anayasa değişikliği veya anayasayı değiştirme ifadelerinden çoğunlukla anayasanın bir veya birkaç maddesinin değiştirilmesi anlaşılır.

A) TALİ KURUCU İKTİDARIN GEREKLİLİĞİ - Anayasalar ebedi değildir. Yüzyıllar bozyu sürecek, gelecek kuşakları da bağlayacak bir anayasa yapmak bu nedenle mümkün değildir. Anayasa değişikliği kaçınılmazdır. - Bununla beraber anayasanın istikrarı da gereklidir. Anayasalar devletin temel kuruluşu, hukuki ve siyasal statüsüyle ilgilidir. Bu nedenle sık değiştirilmemelidir. - «Değişme gerekliliği» ve istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, deyim yerindeyse bir «nisbi istikrar» sağlamak gerekir. - İşte anayasalar da kural olarak değiştirilebileceklerini kabul etmekte ancak istikrarlarını da korumak için, değişiklik için kanunlardan daha zor usuller öngörmektedirler.

B) TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ Tali kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu, yani anayasayı değiştirme yetkisinin hangi organa ait olduğu yine anayasalarda belirtilmektedir. - Değiştirme yetkisini anayasalar, kendi kurduğu organlardan birine vermektedir. - Anayasayı değiştirme yetkisi genellikle normal yasama organının nitelikli çoğunluğuna verilmektedir. - Bazı sistemlerde ise bu organın kabul ettiği anayasa değişikliklerine devlet başkanının veya halkın veto etme yetkisi vardır. Bu durumda ise tali kurucu iktidarın yasama organı, devlet başkanı ve halk arasında paylaştırılmış olduğunu söyleyebiliriz.

C) TALİ KURUCU İKTİDARIN ÖZELLİKLERİ - TALİ kurucu iktidar hukuki nitelikte bir iktidardır. -İktidaraın kimin tarafından hangi yöntemlerle kullanılacağını belirleyen hukuk kuralları vardır ki bu kurallar bizzat anayasa tarafından konulmuşlardır. -tali kurucu iktidar sınırlı bir iktidardır. TKİ bizzat anayasa tarafından kurulduğuna göre bu iktidarın yine anayasa tarafından sınırlandırılması her zaman mümkündür.

Bu sınırlar; -içeriksel -zamansal -biçimsel Olmak üzere 3’ e ayrılabilirler.

1 - içeriksel (maddi sınırlar): Anayasalara bakıldığında birçok anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesini ybizzat yasakladıkları görülmektedir. Örneğin 1958 fransız anayasası’nın 89/5 maddesi -Bazı federal devletlerde de devletin federal yapısının değiştirilmesi yasaklanmıştır. 1982 türk Anayasasının 4. maddesine göre de ilk üç maddenin değiştirilmesi yasaktır.

2 - Zamansal Sınırlar: Bazı anayasalarda TKİ’ın anayasayı değiştirmesine anayasanın kabul edilmesinden itibaren belli bir süre geçmedikçe yasaklamaktadır. -Örn. 1976 Portekiz Anayasası md. 284.

3 - Biçimsel Sınırlar: Katı anayasaların hemen hepsi kendi değiştirilme usullerini ayrıntılı olarak tespit etmektedirler. -tespit edilen bu usuller TKİ’ın biçimsel sınırlarını oluştururlar -TKİ ancak bu biçimsel koşullara uyarak anayasayı değiştirebilirler. -Bu koşullar, TKİ’ın şekilleri (anayasayı değiştirme usulleri)başlığı altında anlatılacaktır. -Bununla birlikte TKİ sadece anayasa tarafından belirtilen sınırlarla bağlıdır. Bazı yazarlar anayasa üstü normların veya anayasa normları arasında hiyerarşinin veya anayasanın ruhunun bulunduğunu iddia ederek, TKİ’ın bunlarla da sınırlı bir iktidar olduğunu savunmaktadır.

Gözler’e göre bu iddialarda isabet yotur. Bu düşünceler ancak doğal hukuk anlayışının kabul edilesi halinde geçerli olabilir. -Pozitivist bir anlayışta TKİ sadece ve sadece anayasa ile öngörülmüş sınırlarla bağlıdır.

D-TALİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ: ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USULLERİ -TKİ’ın biçileri, diğer bir iafde ile anayasayı değiştirme usulleri, yazılı anayasa sisteminde genel olarak yazılı bir kurala bağlanmıştır. -İşte yazılı anayasalar kendi belirledikleri bu kurala göre değiştirilirler. -Anayasayı değiştirme usulleri 3 safhada incelenebilir: 1 -teklif 2 - karar 3 - Onay