Alta direccin personal ordinario comn y administradores sociales

Alta dirección, personal ordinario común y administradores sociales. Ignacio García – Perrote Catedrático de Derecho del Trabajo (UNED), Abogado Gran Canaria, 15 de junio de 2018

1 Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos - La relación (mercantil) de servicios del administrador social • Relación orgánica y relación de servicios. • El art. 1. 3 c) ET como exclusión constitutiva de laboralidad. - La relación (laboral especial) del alto directivo • Art. 2. 1 a) ET. • RD 1382/1985 de 1 de agosto. - La relación (laboral ordinaria) de otros directivos • Art. 1. 1 ET

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos 1. 1. - El Alto Directivo ¿Qué empleados son en realidad Altos Directivos? • El art. 1. 2 del RD 1382/1985 señala que altos directivos son aquellos trabajadores que “ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. ” • El alter ego del empresario. • Máxima y recíproca confianza. • Otorgamiento y efectivo ejercicio de amplios poderes.

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos • Su relación laboral se regula por la voluntad de las partes, con sujeción al RD 1382/1985; subsidiariamente, por la legislación civil y mercantil, no por el ET, salvo pacto expreso. • Esta relación laboral especial es interpretada en términos restrictivos, aun cuando exista una tendencia generalizada a formalizar contratos de alta dirección con directivos o “key employees”. • Irrelevancia del “nomen iuris” del contrato. • Las diferencias más destacables con respecto a otros directivos sometidos al ET son las relativas a la duración del contrato, la finalización de la relación laboral, y las indemnizaciones que de ésta se derivan. • Atención a los aspectos fiscales.

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos • Forma del contrato: escrito (Art. 4. 1 RD). • Duración del contrato: la acordada por las partes (Art. 6 RD). Si no hay pacto se presume indefinido. • Exclusividad salvo pacto en contrario y no competencia postcontractual (Art. 8 RD). • Promoción interna: sustitución o suspensión. Salvo pacto, suspensión (Art. 9 RD). Problemática indemnizatoria. • Extinción por voluntad del empresario. Supuestos: desistimiento, despido disciplinario y otras causas de extinción (ET). • Extinción del contrato: cláusulas de “blindaje” vs ausencia de pacto. ¿Se puede pactar “ 0” indemnización? STS 22/4/2014. • Fiscalidad.

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos • Extinción por voluntad del alto directivo: incluye sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la empresa que conlleve renovación de órganos rectores o planteamiento actividad principal. • Sucesión de empresa: problemática (entre otras, SSTSJ Aragón 21 -10 -2002 y STSJ Navarra de 04 -05 -2004) finalmente resuelta STS 27 -09 -2011. • Jurisdicción aplicable: social. • Encuadramiento en Seguridad Social: Régimen General. • No puede ser ni elector ni elegible en órganos de representación de trabajadores (Art. 16 RD).

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos 1. 2 El Administrador Social - Administrador social y su relación de servicios “interna” • Nombramiento: Junta de socios (Art. 214 LSC). • Duración en el cargo (Art. 221 LSC). • Retribución: cargo gratuito salvo que se pacte lo contrario en estatutos, determinando el “sistema de remuneración” (Arts. 217, 218 y 219 LSC). • Sistema de remuneración: conceptos que pueden percibir administradores en “su condición de tales”. • Importe máximo de retribución anual para “administradores en su condición de tales” = lo fija la junta general. La distribución se determina por acuerdo entre administradores, salvo que la junta acuerde otra cosa.

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos - Administrador social y su relación de servicios “interna” • Importancia de las SSTS 3ª 13/11/2008: retribución no deducible en Impuesto de Sociedades si no está en Estatutos. • Separación: libre revocabilidad (Art. 223. 1 LSC); ¿derecho a indemnización? • Consejo de administración: delegación de facultades (Art. 249 LSC). Problemática. Ø “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”. Ø Contrato debe incluir todas las cantidades y conceptos retributivos.

1. Personal directivo de una empresa: administrador social, alto directivo, otros directivos - Relevancia de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. • Desautoriza la expresión “administradores en su condición de tales” como referida a aquellos en sus funciones de supervisión y deliberación. • Las facultades ejecutivas son también inherentes al cargo de “administrador en su condición de tal”. • La remuneración por finciones ejecutivas (art. 249 LSC) debe cumplir los requisitos de los arts. 217 a 219 LSC: reserva estatutaria para los conceptos retributivos y aprobación por la junta del importe de la cuantía máxima de las percepciones del ejecutivo. • No crea jurisprudencia. • Solamente circunscribe su análisis a sociedades no cotizadas.

2 La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo - Las razones históricas de la concurrencia de relaciones y de la “huida” al RD 1382/1985 → evitar transparencia. - La jurisprudencia (civil -caso “Huarte”- STS 4ª 29 -09 -1988 y STS 1ª 30 -12 -1992): nulidad de pactos que condicionan la libre facultad de separación del cargo societario. - La llamada teoría del vínculo: • simultaneidad de relaciones. • ¿qué es lo primordial? Relevancia o marginalidad de cada uno de los vínculos.

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo - Los supuestos de concurrencia posible (muy casuístico) • Previsión estatutaria de “Dirección General”: 13/05/1991 (“West Rubber”). Compatibilidad. STS • Carácter “marginal” relación mercantil: STS 24/10/2000, STSJ Madrid 31/10/2000 y 26/06/2001. - ¿Hacia la admisión de la doble condición? • STS, 1ª, 9/05/2001 (“Mattel”): compatibilidad administrador social y arrendamiento de servicios; y • STS, 4ª, 26/02/2003 (“Fundición Nodular”): compatibilidad administrador social y alta dirección laboral (obiter dicta).

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo - Caso “Mattel” (STS, 1ª, 9/05/2001) • Compatibilidad entre Consejero Delegado y contrato arrendamiento de servicios para desarrollar funciones de gerencia. • Las funciones de gerencia rebasan las propias de los administradores. • Licitud de las cláusulas indemnizatorias del contrato de arrendamiento de servicios.

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo - Caso “Fundición Nodular” (STS, 4ª, 26/02/2003): • Parece continuar con esta nueva línea jurisprudencial iniciada por la STS, 1ª, 9/05/2001: • Posibilidad de que los consejeros delegados puedan ser indemnizados por la finalización de su relación con la sociedad: Ø garantías de estabilidad. Ø justicia material. Ø fidelidad a la palabra dada.

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo - Posteriores pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo parecen desmentir lo anterior: • STS 17/07/2003 critica la Sentencia del “Caso Fundición Nodular”. • STS 09/12/2009 y 24/05/2011: incompetencia orden social / alta dirección y posterior nombramiento como consejero delegado/administrador único. • STS 28/09/2017 que reafirma STS 26/12/2007: desempeño simultáneo de presidencia del Consejo de Administración y de funciones de alta dirección en el caso de un socio con el 33% de las participaciones sociales (la falta de ajenidad requiere el 50%). - Situación de relaciones contractuales anteriores: • Suspensión o extinción de relaciones anteriores: las SSTSJ Madrid 31 -10 -2000 y 05 -04 -2005; STS, 4ª, 20 -11 -02.

2. La problemática de la doble condición de administrador social y alto directivo − La Sala de lo Civil del TS se ha pronunciado en ambos sentidos: • STS 21/04/2005, caso “Ocariz”, STS 12/01/2007 y STS 24/04/2007, caso “Cinturón Verde de Oviedo”, necesaria aplicación del artículo 130 LSA, retribución recogida en estatutos sociales. • STS 29/03/2007 la jurisdicción laboral vincula a la jurisdicción civil con efecto de cosa juzgada y fraude del artículo 130 LSA (caso “Maspalomas”). • STS 1ª 31/10/2007: indemnización a Consejero Delegado, aunque no estuviera establecida en los estatutos sociales; filial con socio único. • STS 1ª 29/05/2008: Retribución de consejero pactada en contrato de alta dirección; incompatibilidad por no existir en estatutos. − Es preciso mantenerse al día en la evolución de estas

3 La menos problemática doble condición de administrador social y empleado (incluso directivo) común

3. La menos problemática doble condición de administrador social y empleado (incluso directivo) común - Doctrina y jurisprudencia no unánimes. - Diferencia de funciones (por todas, STS, 4ª, 29/09/03). - Supuestos típicos: • Consejeros no ejecutivos. • Consejeros ejecutivos con poderes condicionados.

4 Encuadramiento administradores Seguridad Social

4. Encuadramiento administradores Seguridad Social - Disp. Ad. 27ª LGSS / Art. 97 k) LGSS. - Administradores retribuidos con “control de la sociedad” (50%) → RETA. • ¿Qué se entiende por retribución? participación en beneficios / “a titulo lucrativo”. • Presunciones de control efectivo: − Ø 50% capital social distribuido entre socios con los que conviva y hasta 2º grado de parentesco (un ejemplo, STS 28/05/2001). Ø Poseer al menos 1/3 del capital social. Ø Poseer al menos 1/4 de capital social y ejercer funciones de dirección y gerencia. Administradores ejecutivos retribuidos “sin control” → Régimen general “asimilado”.