Aktuelle Entwicklungen des Vergaberechts aus Sicht des BMWi

Aktuelle Entwicklungen des Vergaberechts aus Sicht des BMWi Dr. Thomas Solbach Bundesministerium für Wirtschaft und Energie 12. Vergaberechtstag Brandenburg IHK Potsdam, 28. November 2019

Übersicht I. Anpassungen des Vergaberechts – insbes. im Bereich Verteidigung und Sicherheit II. Aufbau Wettbewerbsregister III. Vergabestatistik IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI V. Vertragsverletzungsverfahren Vergaberecht Übersicht 2

I. Anpassungen des Vergaberechts 1. Verteidigung und Sicherheit Übersicht 3

I. Anpassungen des Vergaberechts 1. Verteidigung und Sicherheit Allgemeine Zielsetzungen des neuen Gesetzes • Die Änderungen dienen der Beschleunigung von Beschaffungsverfahren im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich • Optimierung der Vergabestatistik: • die Vergabestatistik soll einen rechtssicheren Rahmen für die Erfassung, Aufbereitung und Auswertung der Daten erhalten • die Vergabestatistik selbst soll zu einer deutlich verbesserten Datenverfügbarkeit beitragen Entwurf eines Gesetzes zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik: Kabinettsbeschluss am 30. Oktober 2019 Übersicht 4

I. Anpassungen des Vergaberechts 1. Verteidigung und Sicherheit Änderungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit (1) Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) a) Ergänzung in § 107 Abs. 2 GWB Klarstellung, dass sog. Schlüsseltechnologien wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik betreffen können b) Ergänzung in § 169 Abs. 2, § 173 Abs. 2, § 176 Abs. 1 GWB Regelbeispiele für ein Überwiegen der besonderen Verteidigungs-/ Sicherheitsinteressen Ziel: Erhöhung der Wahrscheinlichkeit, dass VK/OLG nach Interessenabwägung Zuschlagserteilung erlauben, obwohl Rechtsstreit noch läuft Übersicht 5

I. Anpassungen des Vergaberechts 1. Verteidigung und Sicherheit Änderungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit (2) Änderungen der Vergabeverordnung Verteidigung/Sicherheit (VSVg. V) a) Ergänzung in § 12 Abs. 1 Nr. 1 b) aa) VSVg. V klarstellende Ergänzung einiger Regelbeispiele für „dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise“ Ziel: Vereinfachung der Handhabung der VSVg. V für das BAAIn. Bw b) Ergänzung in § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVg. V klarstellende Ergänzung, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung, ob eine Ausnahme vom Teilnahmewettbewerb vorliegt, die Angebotsaufforderung ist Ziel: Spätere Änderungen der Sachlage können nicht zu einer negativen Entscheidung der VK/des OLG führen; Verhinderung einer Verzögerung des Verfahrens Übersicht 6

I. Anpassungen des Vergaberechts 2. Weitere Regelungsthemen • Anpassungen mit Blick auf den Aufbau der Vergabestatistik - Umsetzung des Anpassungsbedarfs, der sich aus den derzeitigen Arbeiten am Aufbau der Statistik ergeben hat - Anpassung des § 114 GWB - Änderungen der Verg. Stat. VO (s. u. ) • Kleinere Korrekturen u. a. in der Vergabeverordnung Übersicht 7

II. Aufbau Wettbewerbsregister Überblick • Einführung im Juli 2017 beschlossen, WReg. G ist in Kraft • Melde- und Abfragepflichten des WReg. G bestehen erst mit Inkrafttreten einer weiteren Rechtsverordnung (vgl. § 12 WReg. G) • Ziele des Wettbewerbsregistergesetzes: - Verbesserte Transparenz und erleichterte Prüfung von Ausschlussgründen: Auftraggeber sollen von zentraler Stelle Informationen über das Vorliegen von Ausschlussgründen erlangen, statt unterschiedlich ausgestalteter Register der Bundesländer - zentrales Register im Bund für § § Eintragungen von Ausschlussgründen bei Unternehmen und zur Prüfung von Selbstreinigungsmaßnahmen - Verbesserung der Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität Übersicht 8

II. Aufbau Wettbewerbsregister Funktionsweise Übersicht 9

II. Aufbau Wettbewerbsregister Schritte bis zur Inbetriebnahme Derzeit Schwerpunkt: organisatorisch-techn. Aufbau des IT-Systems � Rechtsverordnung zur Konkretisierung bestimmter Punkte wird erarbeitet Ziel: Funktionsfähigkeit des Registers möglichst bis Ende 2020 Übersicht 10

III. Vergabestatistik Übersicht Einführung der Vergabestatistik auf Basis der Vergabestatistikverordnung (Verg. Stat. VO) Ausführende Stelle: Statistisches Bundesamt (Destatis) Ziel: Automatische Datenübermittlung bei Verwendung eines Vergabemanagementsystems (VMS) oder E-Vergabeplattform (e. Vg. P); daneben: Möglichkeit zur manuellen Eingabe über Web-Browser Herausforderungen: Erfassung von bis zu 30. 000 meldepflichtigen Auftraggebern und noch mehr sog. Berichtsstellen bis zu 1. 000 Mio. Meldungen/Datensätze p. a. zu verarbeiten leistungsfähige IT-Systeme zur Auswertung der Daten erforderlich Abstimmung mit Vergabesoftware-Anbietern Übersicht 11

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (1) Erstmalige Einführung einer Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen durch Vergabestatistikverordnung (Verg. Stat. VO) Pflicht aller Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB zur Übermittlung von Daten: gilt bei Oberschwellenvergaben für → „klassische“ Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB → Sektorenauftraggeber → Konzessionsgeber gilt bei Unterschwellenvergaben (Auftragswert über 25. 000 €) für → „klassische“ Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB Datenübermittlung nach Zuschlagserteilung Übersicht 12

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (2) Anwendung der Vorschriften: � = Beginn der Pflicht der öAG zur Übermittlung der Vergabedaten. � Sobald die technischen Voraussetzungen für eine elektronische Datenübermittlung gegeben sind, wird das BMWi eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger veröffentlichen. � Ab dem ersten Tag des vierten Monats nach dieser Bekanntmachung sind die Vorschriften der Verg. Stat. VO anzuwenden. � Übergangsvorschrift: § 7 Verg. Stat. VO gilt bis zur Anwendung der §§ 1 bis 5 Verg. Stat. VO (entspricht im Wesentlichen den alten Statistikpflichten vor der Reform 2016) Übersicht 13

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (3) Registrierung • Meldepflichtige Auftrag-/Konzessionsgeber bestimmen eine sog. „Berichtsstelle“, die sich bei Destatis einmalig online registriert. • Eine Berichtsstelle ist diejenige Stelle, die Informationen über vergebene Aufträge/Konzessionen nach § 1 Abs. 1 Verg. Stat. VO für einen Auftrag/Konzessionsgeber an das Statistische Bundesamt meldet. (Kann der Auftrag-/Konzessionsgeber selbst sein oder eine von ihm beauftragte Stelle. ) • Destatis schickt die Zugangsdaten innerhalb von 14 Werktagen postalisch an die Berichtsstelle. • Zentrale Registrierung ermöglicht die Meldung von Vergaben per Online. Formular und/oder per Datenübermittlung (über eine Schnittstelle) bei Nutzung eines Fachverfahrens. Übersicht 14

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (4) Meldung einer Vergabe 1. Option: Manuelle Meldung per Onlineformular • Nutzung des Systems IDEV (für Melder ohne Fachverfahren). • Fokus: Nutzerfreundlichkeit und Verständlichkeit. • Dynamische Formulare abhängig der eingegebenen Meldedaten. • Nutzerführung durch mehrstufige Hilfestellungen (Regietexte, Hinweise, Pop-Ups, Hilfe-PDF). • Verständlichkeit wurde in einem Nutzertest mit Auftrag- und Konzessionsgebern getestet. Übersicht 15

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (5) Meldung einer Vergabe 2. Option: Automatisierte Datenübermittlung per Schnittstelle • Nutzung von e. STATISTIK. core (für Melder mit Fachverfahren) • Die dem Projekt bekannten Hersteller von Fachverfahren werden anlassbezogen über den Projektstatus informiert. • Mitte des Jahres wird die technische Schnittstellenbeschreibung unter https: //erhebungsportal. estatistik. de veröffentlicht. • Mit Testmeldungen wird die ordnungsgemäße Implementierung der Schnittstelle vor der Inbetriebnahme getestet. Übersicht 16

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (6) Statistische Auswertungen Geplant: Halbjahresbericht des BMWi • Regelmäßiger Bericht als PDF-Dokument auf BMWi-Webseite. GENESIS-Tabellen • Individualisierbare Auswertungen bzw. Tabellen mit aggregierten statistischen Ergebnisdaten. • Export der Daten als Excel- oder CSV-Datei für eigene Auswertungen. • Vorschläge für Inhalt der GENESIS-Tabellen an info@vergabestatistik. org senden. • Prämisse: Keine Rückschlüsse auf einzelne Auftrag-/Konzessionsgeber oder Auftragnehmer! Übersicht 17

III. Vergabestatistik Verg. Stat. VO (7) Statistische Auswertungen Zu übermittelnde Daten gem. § 3 Verg. Stat. VO i. Vm. den Anlagen • Ziel: ein genaueres Bild darüber zu erhalten, welche Kriterien bei den Beschaffungsaktivitäten in Deutschland ausschlaggebend sind, und ob und inwieweit die im Vergaberecht vorgesehenen Möglichkeiten in der Praxis genutzt werden • 7 Anlagen für jede Kategorie von öffentlichen Aufträgen/Konzessionen oberhalb der EU-Schwellenwerte; Anlage 8 betrifft die Meldungen von Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte • Einige Angaben freiwillig, um den Aufwand für die Vergabestellen gering zu halten Übersicht 18

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Vertragsverletzungsverfahren bzgl. Mindest-/Höchsthonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) • Einleitung Vertragsverletzungsverfahren durch KOM wegen Verstoßes u. a. gegen die Niederlassungsfreiheit/Dienstleistungsrichtlinie • Generalanwalt folgte in seinen Schlussanträgen der DEU Argumentation zur Verteidigung der HOAI nicht • Eu. GH-Urteil wurde am 4. Juli 2019 verkündet. Übersicht 19

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Wesentliche Inhalte des Eu. GH-Urteils zur HOAI • Zulässigkeit der Mindest- und Höchsthonorarsätze der HOAI ist anhand der Dienstleistungsrichtlinie zu prüfen • Ziele wie der Verbraucherschutz oder die Bewahrung der Bauqualität und Baukultur sind zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit im Einzelfall rechtfertigen können • Mindestpreise könnten grundsätzlich geeignet sein, zur Erreichung dieser Ziele beizutragen Übersicht 20

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Wesentliche Inhalte des Eu. GH-Urteils zur HOAI • Aber: HOAI-Mindestpreise sind aus Sicht des Eu. GH mangels Eignung nicht EU-rechtskonform: siehe Rz. 92 „Der Umstand jedoch, dass in Deutschland Planungsleistungen von Dienstleistern erbracht werden können, die nicht ihre entsprechende fachliche Eignung nachgewiesen haben, lässt im Hinblick auf das mit den Mindestsätzen verfolgte Ziel, eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erhalten, eine Inkohärenz in der deutschen Regelung erkennen. Trotz des Befunds in Rn. 88 des vorliegenden Urteils ist nämlich festzustellen, dass solche Mindestsätze nicht geeignet sein können, ein solches Ziel zu erreichen, wenn – wie aus den beim Gerichtshof eingereichten Unterlagen hervorgeht – für die Vornahme der Leistungen, diesen Mindestsätzen unterliegen, nicht selbst Mindestgarantien gelten, die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können. “ Übersicht 21

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Wesentliche Inhalte des Eu. GH-Urteils zur HOAI • Die Höchsthonorarsätze sind aus Sicht des Eu. GH mangels Verhältnismäßigkeit nicht EU-rechtskonform (Rz. 94, 95) „Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden. “ Übersicht 22

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Folgen des Eu. GH-Urteils zur HOAI • Anwendungsvorrang des EU-Rechts: Die öffentliche Hand darf die zwingende Einhaltung der HOAI-Mindest- und Höchsthonorarsätze jetzt nicht mehr fordern. • Beispielsweise darf bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Architekten- oder Ingenieurleistungen Angeboten der Zuschlag nicht mehr aufgrund der Tatsache verweigert werden, dass die angebotenen Preise unterhalb der Mindesthonorarsätze oder oberhalb der Höchsthonorarsätze der HOAI liegen. Übersicht 23

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Folgen des Eu. GH-Urteils zur HOAI • Informationsschreiben des BMWi vom 4. Juli 2019 • Abstimmung auf Ressortebene, mit Vertretern der Länder, Kommunen, Bundeskammern und Verbänden • Erlass Bundeshochbau vom 5. August 2019 • Erlass Verkehrsbereich vom 23. August 2019 • Die Regelungen der HOAI müssen den Vorgaben des Urteils entsprechend angepasst werden. Übersicht 24

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Ziel: Anpassungen im deutschen Recht erforderlich, um Übereinstimmung mit dem Europarecht wiederherzustellen: 1. Ermächtigungsgrundlage für die HOAI (Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen) spricht von der Festlegung von Mindest- und Höchsthonoraren in einer VO Anpassung der Ermächtigungsgrundlage erforderlich 2. Novellierung der HOAI in einer Weise, dass keine verbindlichen Mindest- und Höchsthonorare vorgeschrieben werden Frage der genauen Ausgestaltung einer HOAI ohne verbindliche Mindest- und Höchsthonorare Übersicht 25

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Ausgangspunkt: Abgesehen von den verbindlichen Honorarsätzen sollen die übrigen Vorgaben der HOAI (insbes. bez. Kalkulation) so weit wie möglich beibehalten werden Denkbare Regelungsmodelle: • Vorgaben der HOAI werden insgesamt als unverbindliche Empfehlungen ausgestaltet (Modell der Anlage 1) • Naheliegender: Orientierung am Modell der Steuerberatervergütungsverordnung (St. BVV) Grundsatz: Honorare der Verordnung gelten, solange nichts anderes vereinbart ist Übersicht 26

IV. Vertragsverletzungsverfahren HOAI Bei einer Orientierung am Modell der Steuerberatervergütungsverordnung sind verschiedene Fragen zur Ausgestaltung im Detail in der Diskussion: • Welche Honorarwerte genau sollen gelten, wenn nichts ausdrücklich vereinbart wird? • Mindestsatz (wie derzeit in § 7 Abs. 5 HOAI) • Mittelsatz? • Anderer Wert? • Ist es sinnvoll und erforderlich, zusätzlich noch ausdrücklich vorzuschreiben, dass das Honorar angemessen sein muss? • Sollen die Honorartafeln in der HOAI unverändert bleiben oder durch einen einzigen „Regelsatz“ (Höhe? ) ersetzt werden? Übersicht 27

V. Vertragsverletzungsverfahren Vergaberecht Vertragsverletzungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinien im Vergaberecht • Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens durch KOM Anfang 2019 • Richtlinienkonforme Umsetzung in DEU wird u. a. bezweifelt bei diversen Punkten Insbesondere: • Auftragswertberechnung bei Planungsleistungen: Formulierung in § 3 Abs. 7 S. 2 Vg. V: „Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. “ Übersicht 28

V. Vertragsverletzungsverfahren Vergaberecht Vertragsverletzungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinien im Vergaberecht • Ausnahme vom Vergaberecht für bestimmte Rettungsdienstleistungen in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB: „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind“ Übersicht 29

V. Vertragsverletzungsverfahren Vergaberecht Vertragsverletzungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinien im Vergaberecht Urteil des EUGH vom 21. 3. 2019 Rs. C-465/17 (Falck Rettungsdienste/Stadt Solingen): 2. Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24 ist zum einen dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass nach nationalem Recht anerkannte Hilfsorganisationen wie Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen als „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung gelten, soweit die Anerkennung als Hilfsorganisation im nationalen Recht nicht davon abhängt, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, und zum anderen dahin, dass Organisationen oder Vereinigungen, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und etwaige Gewinne reinvestieren, um ihr Ziel zu erreichen, „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung sind. “ Übersicht 30

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