ADECUACIN DEL RGIMEN DE PAS DEL OEFA y

ADECUACIÓN DEL RÉGIMEN DE PAS DEL OEFA y OSINERGMIN A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Juan Pablo Macassi y Elvis Salazar

Aspectos Generales de la Potestad Sancionadora • • Capacidad de aplicar castigos ante hechos calificados como ilícitos. El castigo típico es la multa y se impone como consecuencia del procedimiento administrativo sancionador (PAS). Se rige por principios generales y reglas especiales.

Estructura del Procedimiento Administrativo Sancionador Notificación de cargos Presentación de descargos Informe Final de Instrucción Informe oral Descargos a Informe Final de Instruccón Resolución de primera instancia Apelación Reconsideración Resuelve segunda instancia administrativa Proceso contencioso administrativo

¿Qué son el OEFA y OSINERGMIN? Certificaciones ambientales, obligaciones ambientales, residuos sólidos Seguridad (SSO) de la infraestructura, permisos mineros

¿Cuál es la importancia del TUO LPAG? • Aplica para todas entidades de Administración Pública. • Reconoce principios y establece reglas supletorias para todo procedimiento administrativo, incluidos los sancionadores. • Los principios, reglas y garantías recogidas en el TUO LPAG constituyen un mínimo para la actuación de las entidades. Los reglamentos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables. las la

Análisis de los regímenes sancionadore s • • Descripción de infracciones Derecho de defensa ante medidas de carácter provisional Cálculo de multa Subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa

Descripción de las infracciones Principio de Tipicidad: Exige claridad en la descripción de las infracciones y sanciones. • Caso de OEFA – Principales infracciones en minería : Resoluciones de Consejo Directivo 42 -2015 -OEFA/CD, 43 -2015 -OEFA/CD y 6 -2018 OEFA/CD. Ejemplo: (Ítem 2. 1 de Anexo de Resolución de Consejo Directivo 6 -2018 -OEFA/CD)

• Caso de OSINERGMIN – Principales infracciones en Resolución de Consejo Directivo 39 -2017 -OS/CD. Ejemplo:

• Opinión: OEFA OSINERGMIN Los textos de las infracciones -en su mayoría- detallan la acción y elementos que la configuran. Se encuentra conforme a la exigencia de claridad que exige el Principio de Tipicidad. Los textos de las infracciones son amplios y requieren de su análisis cruzado con la base legal de cada infracción. Ello dificulta al administrado anticipar que conductas son calificadas como infracciones, con lo cual un grupo de infracciones no está conforme a la exigencia de claridad que exige el Principio de Tipicidad.

Derecho de defensa ante adopción de medidas de carácter provisional (medidas cautelares) Art. 256 del TUOLPAG Art. 172 del TUOLPAG

• Caso de OEFA Arts. 15 y 17 del RPAS

• Caso de OSINERGMIN Arts. 37 del RSFS

• Opinión: OEFA OSINERGMIN No se establece expresamente que las medidas cautelares sean adoptadas otorgando previamente al administrado la posibilidad de plantear sus alegaciones y aportar medios de prueba, lo cual es exigible por el TUOLPAG y el deber de garantizar el derecho de defensa.

Cálculo de multa Art. 248 del TUOLPAG Art. 66 del TUOLPAG

• • Caso de OEFA – Ha regulado su Metodología de cálculo de multas en la Resolución No. 35 -2013 OEFA/CD. Recoge los criterios del Principio de Razonabilidad. En la práctica, aplica los criterios dentro del rango de la infracción (que puede ser de 0 a un número determinado de UIT). El RPAS brinda incentivos para reducir la multa por reconocimiento expreso de responsabilidad administrativa. Mayor garantía al limitar la multa al 10% del ingreso bruto anual del infractor al año anterior.

• • Caso OSINERGMIN – Criterios para la graduación de sanciones en las Resoluciones de Gerencia General 194 -2015 -OS/GG (RG 194) y 256 -2013 -OS/GG (RG 256). La RG 194 fija un único el beneficio ilícito para universo de casos sancionables por incumplimiento de obligaciones en materia de supervisión: Ítem 9 de la Tipificación de Infracciones de la R. 352014 -OS/CD Ítems 8 y 9 del numeral 3. 5 de la RG 194

• • El TASTEM ha fijado en 18. 13 UIT la multa mínima para el incumplimiento de los artículos 37 y 38 al Reglamento de Procedimientos Mineros (autorizaciones de construcción y de funcionamiento de la concesión de beneficio), cuando la multa tipificada va de 0 a 10, 000 UIT. ¿El TASTEM puede regular las multas? Resolución 292 -2016 -OS/TASTEM-S 2 Resolución 86 -2018 -OS/TASTEM-S 2

• Opinión: OEFA OSINERGMIN Las reglas del cálculo de multas son conformes al Principio de Razonabilidad. Se contemplan criterios del Principio de Razonabilidad. Sin embargo, en algunos aspectos estos criterios no son cumplidos cuando (i) se fija el valor del beneficio ilícito para el universo de casos, y ii) se establece un mínimo de multa cuando la tipificación de la infracción no lo exige. Se brinda un mayor estándar de protección al administrado al sujetar la multa máxima al 10% de los ingresos brutos anuales en la mayoría de los casos.

Subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa Art. 257 del TUOLPAG • Condiciones: i) se permite subsanar cualquier tipo infractor, ii) que la subsanación sea voluntaria (sin establecer límites a dicha voluntariedad), y iii) que la subsanación se realice antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador.

• Caso de OEFA Art. 20 Reglamento de Supervisión

Art. 2 R. 443 -2018 -OEFA/TFA-SMEPIM “Sin perjuicio de lo señalado, es menester precisar que tal como lo ha señalado este tribunal en anteriores pronunciamientos, las medidas de prevención no pueden ser objeto de subsanación, toda vez que no se puede revertir los efectos derivados de la infracción por tratarse de acciones preliminares que debió adoptar el titular (…), antes de que se produzcan los hechos que causaron el impacto negativo en el ambiente. ” Art. 174 -2019 -OEFA/TFA-SMEPIM

• Caso de OSINERGMIN Art. 15 RSFS

• Opinión: OEFA OSINERGMIN Contemplan condiciones menos favorables que el TUOLPAG. Supuesta eliminación de la voluntariedad bajo la fórmula genérica de cualquier “requerimiento”. En la práctica: (i) Limitación de la subsanación como eximente solo para incumplimientos leves; y, (ii) restricción de subsanación a incumplimientos instantáneos o de prevención. Se restringen ampliamente los supuestos de aplicación de la subsanación voluntaria.

Recomendaciones • Brindar mayor contenido de las infracciones. • Brindar un plazo mínimo de 5 días hábiles al administrado para que formule sus alegaciones antes de emitir una medida de carácter provisional. • Realizar el cálculo de multas caso por caso y no fijando montos específicos para el universo de escenarios. • No limitar las condiciones que otorga el TUO LPAG al supuesto eximente de responsabilidad administrativa por subsanación voluntaria.