33 Subseo Jundia Lei de Drogas teoria e
33ª Subseção Jundiaí Lei de Drogas - teoria e prática da advocacia Prof. Marcelo Valdir Monteiro marcelo. monteiro@monteiroegodoy. com. br profmarcelovaldir@gmail. com Facebook: marcelo. valdir. monteiro Instagram: @marcelovaldir
Nova Lei Anti-Drogas • Lei nº 11. 343 de 23/8/06 • Revogou as Leis nº 6. 368/76 e a 10. 409/02
Art. 28, Lei nº 11. 343/06 (“usuário”) Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Art. 28, Lei nº 11. 343/06 (“usuário”) Adquirir Condutas Guardar Ter em depósito Transportar Trazer consigo Intenção especial do agente: para consumo pessoal (crime incongruente ou congruente assimétrico)
Obs. : NP em branco (portaria 344 de 12/5/98 da Anvisa) Abolitio criminis “temporária” Elemento normativo: em desacordo com determ. . . Advertência sobre os efeitos das drogas; Penas Prestação de serviços à comunidade; Compareci/to a progr. ou curso educativo
• Mídia • Descriminalização x despenalização • vernáculo !! Capítulo III – Dos crimes e das penas Art. 28. . . Às seguintes penas. . . Art. 28, § 1º. . . Às mesmas medidas. . . Art. 28, § 6º. . . Cumprimento das medidas educativas. . . Art. 33. . . Drogas. . . Art. 33, § 3º. . . Droga. . .
Obs. : Duração das penas (II e III): prazo máximo de 5 meses. -Se reincidente até 10 meses Descumprimento injustificado das medidas, gera crime de desobediência ? Não, a própria lei de drogas já prevê a sanção: admoestação verbal ou multa. Gera reincidência ? No informativo 549, STJ sim, MAS nos termos do REsp 1. 672. 654/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, STJ, 6ª Turma, j. 21/08/2018, não gera reincidência.
§ 1º: figuras assemelhadas: - semear; - cultivar ou; - colher pequena quantidade para consumo pessoal. Obs. : Convenção de Viena da ONU em 1971: plantio para fins ritualísticos ou religiosos (santo daime) não haverá crime, se for de pequena quantidade. Consumo pessoal ou tráfico ? -Quantificação legal; -Reconhecimento policial ou judicial (art. 28, § 2º)
Como saber se é para uso pessoal ou tráfico ? (art. 28, § 2º) 1 - Natureza e quantidade; + 2 - Local e condições da ação; + 3 - circunstâncias sociais e pessoais; + 4 - conduta e antecedentes do agente. Ex. : grande quantidade, mas é cantor de rock famoso.
Atenção: -Uso pretérito: agente consome toda droga antes da polícia prendê-lo. Não há materialidade, portanto não há crime. -Delito putativo: polícia prende sujeito com saco branco escrito “cocaína”, leva para delpol e só tem pó de giz e mármore. Não há crime. Obs. gerais do art. 28: -Prazo prescricional: 2 anos (art. 30); -Procedimento investigativo: TCO; -É possível a prisão em flagrante ? Não.
Princípio da insignificância (STJ, RHC 35. 072): posição majoritária, não se aplica à Lei de Drogas. Posição minoritária: aplica-se o princípio da insignificância: HC 110. 475, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/02/2012 (0, 6 g. de maconha para uso próprio); HC 94. 809, rel. Min. Celso de Mello, j. 24/10/2008 (0, 25 g. de maconha para uso próprio); HC 91. 074, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19/08/2008 (4, 7 g. de maconha para uso próprio); HC 101. 759, rel. Min Celso de Mello, j. 27/08/2010 (0, 2 g. de cocaína para uso próprio) HC 132. 203, 1ª Turma, STF, rel. Alexandre de Moraes, j. 30/05/2017 (0, 02 g. de maconha = crime impossível – não dá nem para acender !!)
Uso de Drogas (art. 28) é constitucional ? ? - Princípio da ofensividade e da auto-lesão; - Apelação Criminal 0011135633, TJ/SP, 6ª Câmara Criminal, Relator José Henrique Rodrigues Torres, julgado em 31/03/2008; - Recurso Extraordinário nº 635. 659 -SP (relator Min. Gilmar Mendes – distribuído em março/2011).
Nova lei de drogas • Rito processual = JECrim – Art. 28 (usuário); – Art. 33, § 3º (sem lucro, para juntos consumirem); – Art. 38 (crime culposo); – Obs. : transação penal (art. 48, § 5º, Lei 11. 343/06: aplicação imediata das penas do art. 28 !!)
• Art. 33 - Tráfico de drogas (recl. 5 a 15 anos e multa) Tráfico é um crime de conteúdo múltiplo ou variado Só é de competência da JF se for tráfico transnacional ou internacional. O tráfico entre Estados a competência é da Justiça Estadual comum (Súmula 522, STF).
Obs. art. 33: - Consumação e negociação por telefone (STJ, informativo 569) - Pureza da droga e dosimetria da pena (STF, informativo 818): a lei só fala em natureza e quantidade, portanto a pureza não pode servir de justificativa para aumentar a pena base. - Desnecessidade de apreensão da substância (STJ, HC 131. 455) - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STF, HC 130. 411)
Obs. art. 33: - Competência para julgamento do tráfico de substância remetida do exterior pela via postal (Súmula 528, STJ): é competente o juiz do local da apreensão. - Causa de aumento de pena e efetiva trasposição de fronteira (STF, informativo 808): se o agente for pego “no meio do caminho” aplica-se a causa de aumento. - Causa de aumento de pena no tráfico cometido em transporte público (art. 40, III) – STF (info 749) e STJ (info 543): é necessário “traficar” dentro do “ônibus” e não apenas usá-lo como meio de transporte.
• Art. 33, § 1 o Nas mesmas penas incorre quem: • I -. . . matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Tráfico de matéria prima (condutas + ainda que gratuitamente + sem autorização + matéria prima). ATENÇÃO: a matéria prima não precisa estar catalogada na portaria 344 e mesmo que não tenha o princípio ativo. Ex. : éter e acetona são matérias primas para produção da pasta de coca.
• II - semeia, cultiva ou faz a colheita. . . de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Plantio para tráfico: semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas que constituem matéria prima. ATENÇÃO: se for para consumo pessoal configura o art. 28, caso contrário é tráfico.
• III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Ex. : estacionamento, boate, carro etc. Obs. : art. 243, CF/88 = expropriação dos bens
• § 2º: induzimento, instigação ou auxílio (det. 1 a 3 anos e multa). Ex. : na cracolândia o usuário antigo ensina o novo a usar o cachimbo de crack; seu amigo te instiga a usar drogas. ADIN 4. 274 (DOU 2/12/2011): procedente ADIN para interpretação conforme a Constituição – manifestações e debates acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas, não caracteriza o delito. Deve ser pessoa determinada, caso contrário pode caracterizar o crime do art. 287, CP (apologia ao crime) Não é crime hediondo
• Art. 33, § 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1. 500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Lucro direto ou indireto: se traficante oferece para depois vender é tráfico e não cessão gratuita para consumo compartilhado. Pessoa de seu relacionamento: se conhece a pessoa no momento do consumo, os Tribunais entendem que é tráfico e não o art. 33, § 3º.
Como diferenciar o crime de co-autoria de uso (art. 28) do crime de uso compartilhado (art. 33, § 3º) ? Art. 28 Art. 33, § 3º Porte e uso Uso compartilhado Co-autoria (os dois compram juntos) Leva a droga para o outro usar junto com você Pena de advertência; prest. serv. à comun. e multa Pena detenção de 6 m. a 1 a.
Questão prática: Cinco pessoas dentro do veículo. Polícia pára o carro e ninguém assume a autoria. Há crime de uso (art. 28), uso compartilhado (art. 33, § 3º) ou tráfico (art. 33, caput) ? Para quem ? Não há como oferecer denúncia sem especificar a conduta de cada agente ! Se ninguém assume o MP deve pedir o arquivamento por ausência dos indícios de autoria !!
• At. 33, § 4º: causa de diminuição de pena para traficante (-1/6 a 2/3); primário; bons antecedentes; não dedicado às atividades criminosas; não integre organização criminosa Atenção: Ver Resolução 5 do Senado Federal e HC 118. 533, STF (tráfico privilegiado não é crime hediondo) Condenação por associação ao tráfico (art. 35) no mesmo processo, não permite o reconhecimento do privilégio (STJ, informativo 517) Dedicação às atividades criminosas e ocupação lícita concomitante (STJ, informativo 582)
Obs. art. 33, § 4º: Conceito de organização criminosa: art. 1º, Lei 12. 850/13. Art. 1º, § 1º, Lei 12. 850/13: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
• Art. 34: Aparelhagem para produção de drogas (recl. 3 a 10 anos e multa) - São os apetrechos; - não tem droga, mas tem equipamento; - é um crime acessório (princípio da subsidiariedade)
• Art. 35: Associação para o tráfico (recl. 3 a 10 anos e multa) - Duas ou mais pessoas: computam-se os inimputáveis (STJ, informativo 576); - Consuma-se com a mera associação; não precisa efetivamente traficar. - Só há o crime do art. 35 se a associação for para prática dos crimes do art. 33, caput e § 1º e art. 34. - Cabe concurso de crimes entre tráfico e associação para o tráfico; não existe a forma tentada;
Obs. art. 35: - Associação ocasional não caracteriza o delito. - Requisitos: estabilidade e permanência (STJ, informativo 509); - Segundo STJ, não é equiparada a crime hediondo (HC 284. 176);
• Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1. 500 (mil e quinhentos) a 4. 000 (quatro mil) diasmulta. - Exige reiteração e estabilidade (não participa do tráfico, só financia); - Não se confunde com o autofinanciamento ou o financiamento ocasional: tráfico de drogas + causa de aumento de pena (Art. 40, VII) – informativo 534, STJ
• Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Só pode ser considerado informante quem não seja coautor ou partícipe do tráfico ou que não esteja associado ao tráfico. Ex. : fogueteiro (é um informante eventual) ou policial que informa e pede uma caixinha (art. 37 + corrupção passiva em concurso de crimes). Se há estabilidade ou permanência caracteriza o art. 35 (associação ao tráfico)
• Art. 38: Prescrição culposa (det. 6 meses a 2 anos e multa) - É o único crime culposo da lei; - Se o médico prescreve dolosamente = art. 33, caput - Prescrever - Ministrar - sem necessidade ou - dose excessiva
• Art. 39, 1ª parte: condução de embarcação ou aeronave (det. 6 meses a 3 anos, apreensão do veículo; cassação da habilitação e multa) • Art. 39, 2ª parte: Transporte coletivo de passageiros (det. de 4 a 6 anos e as outras penas) Obs. : se for veículo terrestre = art. 306, CTB
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 a 2/3, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. Art. 41: delação premiada (- 1/3 a 2/3)
Procedimento da lei de drogas • IP • 30 d. preso 90 d. solto pode ser duplicado (art. 51, par. único) • MP (10 d. com até 5 test. ) – art. 54 • Defesa prévia obrigatória – art. 55 • Juiz recebe ou não den. em 5 dias – art. 55, § 4º
• Citação (art. 56) – afastamento cautelar se funcionário público • Audiência de Instrução e Julgamento: – interrogatório; – oitiva das testemunhas de acusação e defesa; – debates orais (20 min. + 10 min. ) – sentença (em audiência ou em 10 dias) - art. 58
Interrogatório ainda é o 1º ato da audiência na lei de drogas ? Art. 57 da Lei 11. 343/06 prevê que sim. MAS HC 127. 900, STF (caso do CPPM por analogia: …“ 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica -se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado) e HC 465. 906, STJ entende que deve ser o último ato, como no art. 400, CPP, pois trata-se de meio de defesa, onde pode ser exercido o contraditório e ampla defesa.
Art. 43 - Fixação da pena de multa Art. 44 - Fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e penas restritivas de direitos Art. 45 - Dependência e inimputabilidade Art. 46 - Semi-imputabilidade (-1/3 a 2/3)
Art. 49 - Proteção a colaboradores e testemunhas (aplicação da Lei 9. 807/99) Art. 53 - Infiltração policial e entrega vigiada Art. 32 - Destino da substância entorpecente apreendida
Devemos educar o jovem hoje para não precisar punir o adulto amanhã !!
33ª Subseção Jundiaí Muito obrigado !! Prof. Marcelo Valdir Monteiro whatsapp: (19) 99771 -0153 e-mail: profmarcelovaldir@gmail. com Facebook: marcelo. valdir. monteiro Instagram: @marcelovaldir Twiter: @marcelovaldir Youtube: Marcelo Valdir Monteiro Website: www. marcelomonteiro. com. br
- Slides: 42