20 ottobre 2016 Dott Enrico Andreoli Le fonti

20 ottobre 2016 Dott. Enrico Andreoli Le fonti di natura politica

Che cosa sono le fonti del diritto? tutti gli atti o i fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Caratteristica peculiare è la loro pluralità.

Vengono in primo luogo in rilievo le c. d. fonti di legittimazione, ovverosia quei tipi di fonte del diritto che, in un dato ordinamento giuridico, “legittimano” l’esistenza stessa di una norma precettiva da osservare.

Fonti di legittimazione: • le consuetudini; • il diritto tradizionale; • il diritto divino; • il diritto giurisprudenziale; • il diritto di fonte politica.

Cosa si intende per diritto di fonte politica? esprime la natura di atto di volontà della fonte di produzione. In altre parole, il diritto viene ad esistenza grazie alla volontà imputabile a organi “politici”, ossia legittimati popolarmente nell’attività di produzione normativa.

Alcuni esempi di fonti politiche: • la Costituzione; • la legge; • gli atti aventi forza di legge: i decreti legislativi; • i decreti e le ordinanze di necessità; • le fonti degli enti territoriali; • le fonti degli enti sovranazionali; • il referendum abrogativo; • sotto certi aspetti, le sentenze costituzionali; • etc.

Un passo indietro… Le fonti, nel diritto occidentale (il diritto occidentale è tendenzialmente diritto di fonte politica), sono collocate secondo quella che viene definita una scala gerarchica: la c. d. gerarchia delle fonti, la quale serve a risolvere i conflitti scaturenti dal contrasto tra fonti di tipo diverso. Un’altra modalità che il diritto occidentale utilizza per gestire i rapporti tra diversi gradi di fonti del diritto è il criterio di competenza (oggi sempre più rilevante).

1) La legge È la fonte politica per eccellenza. Dove vi è una divisione dei poteri ed esiste una gerarchia delle fonti, si può identificare il principio della riserva di legge: laddove esistente, esso stabilisce che in alcuni ambiti determinati solo la legge ne può essere la disciplina.

Leggi formali: sono quelle munite delle caratteristiche di generalità ed astrattezza. Leggi-provvedimento: si perdono le caratteristiche di cui sopra, posto che il loro contenuto è un concreto provvedimento amministrativo (sono tipiche dello Stato sociale, tendono a realizzare il principi di uguaglianza).

Il procedimento di formazione della legge: • fase dell’iniziativa: - parlamentare; - governativa (soprattutto nelle forme di governo presidenziali o semi-presidenziali); - altri soggetti legittimati (es. il popolo, gli enti territoriali, etc. ).

• fase costitutiva: si tratta della fase in cui il testo legislativo viene esaminato. antico sistema inglese delle “tre letture”: “presa in considerazione” dell’Aula parlamentare; analisi delle competenti Commissioni; nuovo intervento dell’Aula parlamentare per l’approvazione.

Varie forme di intervento dell’Assemblea parlamentare: si passa dalla supremazia dell’Aula nell’analisi del testo legislativo (Inghilterra), al sistema dell’analisi da parte delle Commissioni competenti (Stati Uniti), al sistema delle Commissioni legislative o deliberanti (Italia, Spagna).

• fase integrativa dell’efficacia: la legge, dopo essere stata approvata dall’Aula parlamentare, viene portata all’attenzione del Capo dello Stato per il perfezionamento dell’atto, attraverso la c. d. promulgazione (altrimenti, si può assistere al rinvio al Parlamento ovvero alla sanzione). Nelle forme di governo presidenziali e semipresidenziali si può assistere all’esercizio del potere di veto presidenziale.

1. 1) Le leggi rinforzate o atipiche Si differenziano sostanzialmente per la particolarità del procedimento di approvazione: presenza di parere di organi predeterminati, referendum popolare, intese con organizzazioni religiose, leggi che prevedono particolari maggioranze per la propria approvazione (ad es. , in materia finanziaria), etc.

2) Gli atti aventi forza di legge Si assiste, in questi casi, all’attribuzione provvisoria e straordinaria del potere legislativo in capo, principalmente, al potere esecutivo. • legislazione delegata • decretazione d’urgenza

Differenze nell’ambito della legislazione delegata: • civil law: il Parlamento concede l’autorizzazione al Governo a regolare una determinata materia (es. i Codici, i Testi Unici); • common law: generalmente gli atti normativi emanati dagli organi di governo sono sprovvisti della forza di legge; tuttavia, anche qui si può assistere all’emanazione di atti con force and effect of law (es. Orders, Rules, Regulations in Inghilterra), oppure come diretta emanazione del principio dei c. d. implied powers (Stati Uniti).

3) Le fonti degli ordinamenti policentrici (le fonti territoriali) Oltre alle fonti dello Stato centrale si può assistere alle fonti poste dalle Regioni (Italia, Belgio), dalle Comunidades Autónomas (Spagna), dagli Stati membri (Stati Uniti, Messico, Brasile) – questi ultimi variamente denominati anche come Länder (Germania, Austria), Cantoni (Svizzera), Province (Canada, Argentina).

Quali sono le fonti degli enti territoriali? Costituzioni (Stati federali) o Statuti (Stati regionali). Nel rapporto tra fonti dello Stato centrale e fonti degli enti territoriali è fondamentale il criterio di competenza!

La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali • Stati Uniti: elencazione delle materie spettanti al Congresso, cioè allo Stato centrale, con residualità in capo agli Stati membri (analogamente in Messico o in Argentina); • Canada: elencazione delle materie di competenza provinciale e delle materie di competenza federale; • Germania: l’autonomia normativa dei Länder è residuale, posto che la Legge fondamentale prevede specificamente le competenze riservate allo Stato centrale; • Svizzera: le competenze legislative federali sono molto consistenti, tanto che oggi i Cantoni sostanzialmente portano ad esecuzione le norme stabilite dalla Confederazione. Tendenza generale all’ampliamento delle competenze legislative riservate allo Stato centrale.

La ripartizione delle competenze negli ordinamenti non federali • in Italia si riscontra una differenza nelle fonti locali causata dal c. d. “regionalismo differenziato”, ovverosia la previsione di Regioni ordinarie e di Regioni a Statuto speciale (la Costituzione odierna suddivide tra competenza esclusiva statale in base ad enumerazione e competenza residuale regionale); • in Spagna l’elencazione è fatta per le competenze esclusive in capo all’autorità centrale, tuttavia è previsto un elenco anche delle competenze esclusive in capo alle Comunidades Autónomas; • in Inghilterra vi è sempre stata una forte centralizzazione della politica, tuttavia negli ultimi decenni si assiste al fenomeno denominato devolution, tramite il quale sono state avviate le prime politiche localistiche nel Regno Unito (es. , previsione dello Scottish Parliament, della Welsh Assembly, della New Northern Ireland Assembly; importante il referendum scozzese del 2014): in ogni caso, solo l’Assemblea scozzese e quella nordirlandese hanno competenza legislativa primaria, anche se non coincide lo schema delle attribuzioni enumerate (residuale nel caso della Scozia, ad elencazione nel caso nordirlandese).

4) Le fonti sovranazionali In seguito al Trattato di Lisbona vi è stata una nuova classificazione delle fonti europee: • regolamenti; • direttive; atti normativi • decisioni; • raccomandazioni; • pareri.

• il regolamento è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in senso generale in tutti gli Stati membri; • la direttiva, per essere vincolante (salvo le direttive c. d. self-executing) necessita di un atto applicativo interno degli Stati membri cui si rivolge (vincolatività “nel risultato”); • la decisione è anch’essa ad efficacia vincolante e obbligatoria in tutti i suoi elementi, ma può indicare i destinatari (anche diversi dallo Stato) cui è diretta, ai quali soli si applicherà.

Il rapporto tra gli atti normativi degli Stati membri e gli atti normativi dell’Unione Europea è un rapporto di competenza, che si instaura in virtù del trasferimento di competenze statali all’Unione Europea, in modo tale che possa così venire conferita ad essi efficacia nella materia disciplinata.

Altra caratteristica fondamentale del diritto europeo riguarda il fatto che esso, in caso di contrasto, prevale sulle corrispondenti norme interne precedenti, resistendo altresì all’abrogazione da parte di norme interne successive.

5) I regolamenti Sono la fonte secondaria per eccellenza: è sempre prevista la prevalenza della legge e la sottoposizione gerarchica del regolamento ad essa. La potestà regolamentare viene prevista, ad es. , in capo al Governo, a singoli Ministri, ad agenzie, ad autorità indipendenti, ad enti territoriali.

6) Il referendum abrogativo L’unico ordinamento che ne conosce un’applicazione costante è l’Italia: tuttavia, anche qui non è il referendum in sé ad essere una vera e propria fonte, ma l’eventuale successivo atto del Capo dello Stato che ne recepisce il risultato positivo. Viene considerata dalla dottrina una fonte poiché, per quanto di indole negativa, contiene una carica positiva data dal fatto di essere in grado di sostituire una disciplina con un’altra, o comunque di eliminare un qualche tipo di disposizione dall’ordinamento.

7) Le sentenze costituzionali Le sentenze dei Tribunali costituzionali possono essere in grado di modificare l’ordinamento giuridico, all’esistenza di alcune caratteristiche delle stesse: l’efficacia erga omnes, la portata additiva. possono assurgere a fonti del diritto anche in ordinamenti dove tali non sono previste (civil law)

La pronuncia di incostituzionalità può dispiegare effetti simili a quelli di un atto normativo, nel momento in cui essa va ad eliminare o a modificare una o più disposizioni dall’ordinamento giuridico: è il potere giudiziario che “invade” il territorio proprio del potere legislativo.

Grazie per l’attenzione! 20 ottobre 2016 Dott. Enrico Andreoli