1 Legge parit dei sessi uno sguardo attento

1 Legge parità dei sessi – uno sguardo attento 08. 11. 2018 Giurisprudenza – temi scelti Rosemarie Weibel

Introduzione 2 Art. 8 cpv. 3 seconda frase Cost e CEDAW Campo di applicazione – discriminazione a causa del sesso; situazione familiare? Orientamento sessuale? Art. 8 cpv. 1 Cost e specificità della Lpar Gratuità della procedura e pluralità di pretese Legittimazione – datore di lavoro, Comuni, dipendente, organizzazioni Pretese Lpar e alcune loro caratteristiche Onere della prova Discriminazione nell’assunzione: obblighi familiari; quote; tempi parziali; doppi redditi Disdetta discriminatoria – disdetta giustificata annulla disdetta discriminatoria? Risarcimento perdita di salario futuro? Gravidanza: Disdetta in tempo inopportuno - inizio del periodo di protezione; nell’impiego pubblico? Protezione dal licenziamento Attribuzione dei compiti e promozione – discriminazioni che continuano a produrre effetti; alla ricerca delle origini di prestazioni insufficienti Discriminazione salariale – alcuni accenni

Discriminazioni salariali 3 Maternità e anzianità di servizio Lavoro tipicamente femminile Gruppo di paragone Onere della prova Componenti di salario Motivi oggettivi Criteri di valutazione Perizia Metodo di valutazione

Obiettivo: parità effettiva - 1 4 Art. 8 cpv. 3 Cost: Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore. CEDAW - Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna: art. 7 ss. Gli Stati parte prendono ogni misura adeguata ad eliminare la discriminazione nei confronti delle donne …

Obiettivo: parità effettiva - 2 5 DTF 137 I 305 del 21. 11. 2011 Canton Zugo – abolizione (mancato prolungamento) commissione per la parità donna-uomo. L’art. 8 cpv. 3 seconda frase Cost nonché la CEDAW, in particolare agli art. 7 ss. , non lasciano agli Stati margine di apprezzamento a sapere “se” devono agire, ma soltanto “come” devono agire.

Lpar – campo di applicazione - 1 6 Divieto di discriminazione, art. 3 cpv. 1 LPar: Nei rapporti di lavoro, uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione familiare o a una gravidanza.

Lpar – campo di applicazione - 2 7 DTF 2 A. 329/2002 del 14. 01. 2003 (ricorso di diritto amministrativo) Uomo fa valere di non essere stato assunto per mancanza di flessibilità e mobilità (disponibilità a cambiare luogo di domicilio), quindi discriminato in relazione alla situazione familiare. Il TF parte dal presupposto che una discriminazione a causa della situazione familiare cadesse sotto la Lpar. Sentenze cantonali: non se a svantaggio di ambo i sessi.

Lpar – campo di applicazione - 3 8 TAF A-1276/2017 del 7 agosto 2018 Uomo fa valere discriminazione nell’assunzione / disdetta a causa dell’orientamento sessuale invocando la LPar TAF discriminazione a causa del sesso se: venissero p. es. prese in considerazione soltanto donne omosessuali ed esclusi uomini omosessuali (discriminazione diretta), oppure se venissero escluse le candidature di persone omosessuali e questo svantaggiasse in maggiore misure gli uomini omosessuali (discriminazione indiretta). Sentenza impugnata al TF

9 Particolarità rispetto a art. 8 cpv. 1 Cost - 1 la Lpar (con l’art. 8 cpv. 3 terza frase) conferisce un diritto all’eliminazione della disparità, un diritto soggettivo ad un salario uguale in caso di discriminazione fondata sul sesso => il diritto ad un salario uguale anche retroattivamente, e non solo una correzione della disparità

Particolarità - 2 10 Irrinunciabilità Prescrizione: secondo CO (5 anni per pretese salariali, da ogni singola scadenza) Perenzione? Il semplice fatto di aspettare a far valere delle pretese non costituisce abuso di diritto L’incertezza di diritto viene limitata grazie all’istituto della prescrizione (DTF 125 I 14 dell’ 8. 12. 1998 consid. 3; 8 C_943/2011 del 26. 11. 2012)

Gratuità della procedura - 1 11 Diritto pubblico, art. 13 cpv. 5 Lpar Diritto privato, art. 114 lit. a CPC Anche per questioni procedurali e nell’ambito di ricorsi contro decisioni incidentali DTF 2 P. 78/2005 del 21. 7. 2005 (ricorso di diritto pubblico)

Gratuità della procedura - 2 12 Quid in caso di più pretese? Non appare infondata l’analisi della dottrina secondo cui solo la parte delle pretese fondate sulla LPar beneficia della gratuità della procedura (DTF 4 A_276/2014, 4 A_282/2014 del 25. 02. 2015 – ricorso in materia civile) V. però DTF 4 C. 109/2005 del 31. 05. 2005 (ricorso per riforma) e DTF 4 P. 178/2004 del 12. 10. 2004

Gratuità della procedura - 3 13 Quid in caso di più basi legali? La gratuità della procedura in materia di legge parità (art. 13 cpv. 5 LPar) si applica anche ai ricorsi di diritto pubblico. Se viene fatta valere la violazione di più norme (in casu anche art. 4 cpv. 1 Cost. ) si applica una tassa di giustizia ridotta (DTF 1 P. 12/1999 del 5. 10. 99 (ricorso di diritto pubblico, controllo astratto)

Datore di lavoro pubblico 14 Debitore dello stipendio (TRAM 53. 2000. 14 del 6. 7. 2004; DTF 131 II 393 dell’ 8. 4. 2005; DTF 2 A. 79 -80 -81. 2007 del 15. 6. 2007) La collettività pubblica, non singole autorità o rami dell’amministrazione (DTF 8 C_56/2017 del 21. 02. 2018) Comuni: anche al di fuori della propria autonomia, alla pari di un datore di lavoro privato (DTF 134 I 204 del 5. 2. 2008; 2 P. 216/2004 del 5. 10. 2004; DTF 124 I 124 dell’ 08. 07. 1998)

Dipendenti – in caso di molestie 15 Non l’autore di una molestia – la Lpar si applica soltanto alla responsabilità del datore di lavoro (DTF 8 C_981/2012 dell’ 08. 01. 2014, ricorso di diritto pubblico) La LPar si occupa solo della responsabilità del datore di lavoro e non di quella dell’autore delle molestie. La dipendente non era quindi tenuta a procedere nei confronti del molestatore (DTF 126 III 395 del 04. 07. 2000)

Uomini e donne 16 La Lpar impone l’accessibilità della via del ricorso per ogni persona che si ritiene direttamente lesa nei propri diritti garantiti dalla Lpar, senza distinzione (non solo al sesso sottorappresentato) – DTF 2 P. 277/2004 e 2 A. 637/2004 del 19. 01. 2006

Organizzazioni 17 Organizzazioni (art. 7 Lpar) Finora pochi casi Procedura preparatoria (dare al datore di lavoro l'opportunità di prendere posizione). Esempio: TCA 12. 2001. 163 del 01. 06. 2012 (appello) L’azione di accertamento ex art. 7 Lpar non interrompe la prescrizione delle pretese individuali (DTF 138 II 1 del 18. 10. 2011)

Pretese Lpar – Riassunto 18 Art. 5 LPar rifiuto di un'assunzione: indennità massima di 3 mesi (per il datore di lavoro!); in base al salario presumibile disdetta di un rapporto di lavoro privato: indennità massima di 6 mesi, in base al salario effettivo Molestie: indennità massima di 6 mesi, in base al salario medio svizzero Sono salve le pretese di risarcimento del danno e di riparazione morale, nonché le pretese contrattuali più estese

19 Pretese Lpar – Mancata assunzione Indennità per mancata assunzione non ha né carattere di risarcimento danno né di sanzione penale ma è un’indennità sui generis, vicina alla pena convenzionale o a una “multa civile”, con la doppia funzione punitiva e riparatoria (DTF 131 II 361 del 14. 3. 2005) Cumulabile con pretese di risarcimento danno, torto morale, pretese ex art. 5 cpv. 1?

Cumulo di pretese - molestie 20 Cumulo di pretese? Nel caso di molestie: nessuna indennità per torto morale in aggiunta all’indennità ex art. 5 cpv. 3 LPar. La LPar costituisce legge speciale rispetto alle disposizioni del CO, per una stessa lesione vi è diritto ad una sola indennità (DTF 126 III 395 del 04. 07. 2000)

Cumulo di pretese - 2 21 Indennità e risarcimento del danno/riparazione morale: cumulativo (DTF 133 II 257 del 10. 07. 2007) In caso di riduzione delle ore di insegnamento in seguito alle molestie sessuali e psicologiche subite, vi è diritto al risarcimento della perdita di guadagno (DTF 2 P. 165/2005 e 2 A. 419/2005 del 09. 05. 2006)

Cumulo di pretese – 3 22 Risarcimento danno perdita di salario futuro? Prof. di architettura, contratto non confermato dopo il periodo di prova, reintegrazione rifiutata Art. 42 CO: onere della prova; probabilità preponderante Non vi è un diritto alla nomina e nei 10 anni fino al pensionamento potrebbe anche raggiungere uno stipendio più elevato (DTF 8 C_703/2015 del 14. 06. 2016)

23 Diritto di rifiutare un lavoro esigibile in caso di mancata promozione? Se la mancata nomina a capo di stato maggiore fosse discriminatoria, la ricorrente avrebbe semmai diritto ad un’indennità, ma non di rifiutare un lavoro ritenuto adeguato e non discriminatorio (DTF 2 A. 453/2003 dell’ 8. 9. 2004 (ricorso di diritto amministrativo)

Alleviamento dell’onere della prova 24 Art. 6 Lpar: non vale per: assunzione molestie Nell’ambito del controllo astratto delle norme? (DTF 8 C_119/2015 del 7. 12. 2015: indeciso) Definizione del concetto e la sua applicazione - un esempio: Seconda Camera civile Tribunale d’appello, 12. 2016. 197 del 7 maggio 2018

Onere della prova - assunzione 25 Assunzione: . La prova di una discriminazione all’assunzione è però difficile da portare, per cui il giudice dovrà spesso accontentarsi della probabilità preponderante (DTF 8 C_821/2016 del 26. 01. 2018)

Onere della prova - Molestie 26 Testimonianze indirette Siccome in caso di molestie sessuali mancano sovente testimoni diretti, è possibile tenere conto di altri indizi, segnatamente delle dichiarazioni di persone con le quali la vittima si è confidata (DTF 4 P. 214/2006 del 19. 01. 2006). Tali testimonianze, per “sentito dire”, con cui i testi riferiscono di quanto è stato loro raccontato, non hanno forza probatoria, a maggiore ragione quando si tratta di racconti della persona stessa cui incombe l’onere della prova (DTF 4 P. 48/2006 del 22. 5. 2006

Assunzioni - puerpera 27 la mancata assunzione di una puerpera costituirebbe una discriminazione nell’assunzione che a suo volta cade nel campo di applicazione dell’art. 3 cpv. 1 e 2 LPar. Di conseguenza, l’idoneità al collocamento della madre non può essere negata in maniera generale (DTF 143 V 168 del 03. 02. 2017)

Assunzioni – quote 28 Non costituiscono una discriminazione adeguati provvedimenti per la realizzazione dell’uguaglianza effettiva. Presupposti: base legale sufficiente – di principio formale rispetto del principio della proporzionalità. Þ conformi: quote flessibili (preferenza alle donne a parità di qualifiche) Þ inammissibili quote fisse/rigide (che prendono in considerazione unicamente il sesso) (DTF 8 C_821/2016 del 26. 01. 2018)

29 Quote: parità di partenza o di arrivo? SO - Iniziativa popolare: entrambi i sessi siano rappresentati in proporzione alla loro quota nella popolazione (iniziativa 2001 art. 4 cpv. 3 seconda frase: pari opportunità, non la parità nei risultati. Creare la condizioni di diritto e di fatto affinché ognuno possa cercare la propria posizione sociale senza l’influsso di ostacoli relativi al sesso – pari opportunità di partenza. Quote che prescrivono una rappresentanza paritaria vanno oltre (DTF 123 I 152 del 19. 03. 1997)

Tempi parziali - 1 30 non concedere alla ricorrente la facoltà di esercitare la propria attività a tempo parziale è suscettibile di dar luogo ad una forma di discriminazione indiretta fondata sul sesso nei confronti della docente. I più recenti dati statistici confermano infatti che a tutt’oggi in Svizzera il lavoro a tempo parziale rappresenta una forma di occupazione tipicamente femminile. (TRAM, 52. 2002. 350 del 23. 09. 2003)

Tempi parziali - 2 31 Licenziamento per prestazioni insufficienti di impiegata a tempo parziale l’attribuzione dei compiti è avvenuta a svantaggio della ricorrente? discriminazione basata sul sesso (dato che sono più le donne degli uomini a lavorare a tempo parziale)? Se sì: anche la disdetta potrebbe essere discriminatoria. (DTF 2 A. 407/2002 del 29. 11. 2002)

Tempi parziali - 3 32 Docenti di scuola dell’infanzia – tempo di lavoro 75% rispetto alla scuola elementare Il fatto che risulta loro difficile raggiungere un impiego a tempo pieno è da prendere in considerazione nell’ambito dell’allestimento degli orari, non dello stipendio (DTF 2 A. 253/2001 dell’ 8. 10. 2002)

Tempi parziali - 4 33 Funzione supplementare giustifica uno stipendio superiore? Non se la funzione supplementare è motivata dal fatto che il collega lavora a tempo pieno, l’attrice a tempo parziale. Il criterio del tempo parziale è notoriamente discriminatorio e non è pertanto idoneo a giustificare una disparità di trattamento. (DTF 4 C. 57/2002 del 10. 09. 2002)

Tempi parziali - 5 34 Professore universitario Incarichi d’insegnamento pagati e non pagati: gli uni ricevono unicamente un rimborso spese, gli altri uno stipendio. Se le lezioni fossero tenute da una donna sarebbero retribuite? Vi è una differenza importante tra incaricati di poche lezioni, le cui entrate principali derivano da un’attività al di fuori dell’università, e collaboratori con impiego a tempo pieno e parziale, le cui entrate derivano principalmente dall’impiego presso l’università. (DTF 8 C_1006/2012 del 10. 04. 2013)

Tempi parziali - 6 35 «Doppi redditi» - Limitazione al 150% di grado massimo d’occupazione nell’amministrazione cantonale per le coppie sposate e registrate inserito nei bandi di concorso del Cantone Nessuna base giuridica – viola il principio della legalità (TRAM 52. 2010. 337 del 02. 03. 2012)

Disdetta discriminatoria 36 Al rientro dal congedo maternità Disdetta discriminatoria: indennità di 4 mesi (TCA 12. 2016. 197 del 07. 05. 2018) Se dopo una disdetta discriminatoria vi è rifiuto di prestare il lavoro, la seconda disdetta data per mora della lavoratrice è giustificata (DTF 4 A_35/2017 del 31. 05. 2017) => nessuna indennità

37 Gravidanza – inizio del periodo di protezione Il periodo di protezione per gravidanza prende inizio al momento della fecondazione (naturale) dell’ovulo e non solo al momento dell’annidamento nell’utero (DTF 143 III 32 del 26. 01. 2017)

Gravidanza – autonomia cantonale 38 Il diritto federale non obbliga i Cantoni a regolamentare la disdetta in caso di gravidanza nello stesso modo previsto all’art. 336 c cpv. 1 lit. c CO. Il CO trova applicazione sussidiaria unicamente nel caso in cui il diritto cantonale è lacunoso una disdetta data a causa di gravidanza sarebbe abusiva (DTF 139 I 57 del 18. 01. 2013)

39 Gravidanza e lacune di aggiornamento Riduzione del personale - disdetta data per mancata conoscenza della nuova organizzazione Mancato aggiornamento dovuto alle assenze in seguito alla gravidanza e alla maternità? Il datore di lavoro poteva tenere conto delle assenze per malattia (e conseguente mancato aggiornamento), non tutte legate allo stato di futura madre e madre (DTF 4 A_395/2010 del 25. 10. 2010)

Protezione dal licenziamento 40 Poche sentenze Sentenza Inselspital (tribunale d’appello di Berna) Indipendentemente dal periodo di protezione, una disdetta può essere discriminatoria se data in seguito a rimprovero di molestie, richiesta di adozione di misure adeguate, querela penale (DTF 4 C. 60/2006 del 22. 5. 2006)

Discriminazione nella promozione 41 La promozione è conseguenza o condizione per l’ampliamento dei compiti che giustifica un aumento di stipendio? Paragonare situazioni confrontabili e temporalmente congruenti – non basta paragonare le funzioni attuali. (DTF 4 C. 138/2005 del 25. 10. 2005 e TA 12. 2006. 8 del 13. 12. 2007)

Maternità e anzianità di servizio 42 Secondo l’art. 11 cpv. 2 lit. b CEDAW, gli Stati firmatari si impegnano a istituire la concessione di congedi di maternità pagati o che diano diritto a prestazioni sociali corrispondenti, con la garanzia del mantenimento dell’impiego precedente, dei diritti di anzianità e dei vantaggi sociali (DTF 8 C_605/2016 del 09. 10. 2017)

Lavoro tipicamente femminile 43 Quota parte delle donne chiaramente superiore al 70% Dimensione / caratterizzazione storica, può cambiare nel tempo Al momento in cui viene effettuata la valutazione / definizione dello stipendio DTF 141 II 411 del 01. 12. 2015

Gruppo di paragone 44 Solo se il datore di lavoro è lo stesso (DTF 141 II 411 del 01. 12. 2015; DTF 8 C_675/2016 del 01. 03. 2017) Soltanto nei casi in cui i dati specifici sono poco significativi si può fare riferimento alla situazione generale a livello svizzero motivare perché si tratti di funzioni paragonabili (DTF 8 C_56/2017 del 21. 02. 2018)

Componenti di salario 45 potenziale discriminatorio di varie indennità a dipendenza del loro scopo DTF 2 A. 97/2007 e 2 A. 98/2007 del 20. 11. 2007 vacanze supplementari (DTF 4 A_115/2011 del 28. 04. 2011) indennità d’uscita (DTF 4 A_523/2014 del 12. 02. 2015)

Motivi oggettivi 46 Non le assenze per gravidanza o maternità (DTF 8 C_605/2016 del 09. 10. 2017) Sì le assenze per congedi non pagati, compresi i congedi parentali (per il calcolo dell’anzianità di servizio) (DTF 1 A. 132/2000 del 20. 11. 2000 e sentenza TRAM 53. 1999. 00002 del 01. 03. 2000) ammissibilità di sistemi salariali differenti personale amministrativo e corpo insegnante (DTF 8 C_693/2016 del 04. 07. 2017, Argovia)

Motivi oggettivi - 2 47 Non una “diversa situazione” tra due punti vendita (prospettive incerte) (DTF 4 A_115/2011) Non il lavoro a tempo parziale (v. sopra)

Motivi oggettivi - 3 48 Motivi che influenzano il valore del lavoro Formazione Anzianità di servizio Qualifiche Esperienza Compiti concreti Prestazioni conseguenze sul risultato del lavoro Rischi

Motivi oggettivi - 4 49 Motivi sociali Impegni familiari Età Fattori esterni q Situazione congiunturale, nella misura in cui corrisponde ad un bisogno aziendale effettivo (DTF 4 A_585/2015 dell’ 11. 04. 2016, 8 C_696/2016 del 19. 09. 2017 e molti altri)

Motivi oggettivi - 5 50 Un criterio di per sé ammissibile non giustifica qualsiasi differenza salariale (DTF 142 II 49 del 24. 03. 2016) Una settimana di vacanza in più non giustifica una differenza del 27% rispetto al predecessore (DTF 130 III 145 del 22. 12. 2003) Neppure un termine di congedo maggiore

Verosmiglianza - differenze 51 Per un lavoro di pari valore, anche una differenza di stipendio inferiore al 10% sarebbe indizio oggettivo di discriminazione (DTF 4 A_115/2011 del 28. 04. 2011) Discriminazione resa verosimile – stessi compiti, differenza di stipendio dal 1990 al 1998 del 15 -25 % (DTF 125 III 368)

Metodi di valutazione 52 Il tribunale federale può esaminare se un metodo di valutazione ha per conseguenza degli effetti discriminatori (rispetto al sesso), ma non se il metodo è “corretto” o convincente (DTF 8 C_31/2009 del 04. 01. 2010) Il metodo VFA (analisi funzionale semplificata) non è uno strumento scientifico per misurare il valore di un lavoro. Oggettivamente accertabili e quindi oggetto di prova possono essere le descrizioni delle funzioni. Un’analisi effettuata in modo non discriminatorio costituisce una base per un sistema salariale esente da discriminazioni. Se il sistema salariale si scosta a scapito di una professione tipicamente femminile dai risultati di una tale analisi, la discriminazione è presunta. (DTF 8 C_696/2016 del 19. 09. 2017)

La legge e le idee dominanti 53 Se sussista un motivo ragionevole per una distinzione può comportare risposte differenti secondo il periodo e le idee dominanti La loro valutazione (delle funzioni) non può essere effettuata in modo oggettivo e neutrale, perché dipende dal valore che una società rispettivamente il datore di lavoro attribuisce ad un determinato compito

«ebenso neu als kühn» 54 DTF 13 I 1 - Kempin-Spyri

sentenzeparita. ch 55 sentenze del Tribunale federale e dei Tribunali del Canton Ticino in materia di parità uomodonna in ambito lavorativo, con un riassunto in italiano, il link alla sentenza, suddivise per ambito di discriminazione e con la possibilità di ricerca sia per parole chiavi che libera