1 Direito como cincia Introduo cincia do direito

- - 1. Direito como ciência Introdução à ciência do direito: Tem escopo de fornecer uma noção global da ciência que trata o fenômeno jurídico; Proporciona compreensão de conceitos jurídicos comuns a todas as disciplinas do curso; Introduz o acadêmico na terminologia técnicojurídica; Disciplina preparatória ao ensino jurídico

Introdução à ciência do direito: - Não é uma ciência; - É uma enciclopédia – contém conhecimentos científicos (jurídicos – sociológicos – históricos – filosóficos – introdutórios ao estudo da ciência jurídica) Expõe conceitos universais: - da ciência do direito; - Da dogmática jurídica; (quando discute normas) - Sociologia jurídica (analisa fatos sociais que influem na seara jurídica) - História jurídica; (direito como dado histórico-evolutivo)

Falta unidade de objeto: (por isso não é ciência) - Ou seja, falta campo autônomo de pesquisa; - É uma disciplina epistemológica (conjunto de conhecimentos que tem como objeto o conhecimento científico) Epistemologia jurídica: (filosofia do direito) - Teoria da ciência jurídica; - Objeto: investigar a estrutura da ciência do direito; - “algo que tem a ver com o direito, mas que não se identifica com ele” (Ortega Y Gasset)

Define e delimita conceitos jurídicos (epistemologia jurídica) - Relação jurídica; Direito objetivo e subjetivo; Direito público e privado; Fato jurídico; Sanção e interpretação; Integração; Aplicação da norma no tempo e no espaço;

Apresenta evolução das escolas: - científico-jurídicas / correntes fundamentais do pensamento jurídico; Exigência atual ao jurista: - Conhecimento sistemático do conhecimento jurídico; - Fixar a riqueza da vida jurídica, muito dinâmica; (grande tarefa da epistemologia jurídica) - Criar mentalidade jurídica;

1. 1 – Noção de Conhecimento: - Conhecer é trazer para o sujeito algo que se põe como objeto - Consiste em levar para a consciência do sujeito cognoscente algo que está fora dele; - É o ato de pensar um objeto, de torná-lo presente à inteligência; - É a apreensão intelectual do objeto; - É a transferência das propriedades do objeto para o sujeito pensante;

- É a representação do objeto dentro do sujeito cognoscente; - Sujeito INSEPARÁVEL objeto - Correlação entre SUJEITO PENSANTE E OBJETO PENSADO = CONHECIMENTO - Conhecimento está condicionado pelo sistema de REFERÊNCIA daquele que conhece, LOGO, - Não há conhecimento ABSOLUTO, só RELATIVO

2. Conhecimento científico: a) Caracteres e conceitos: Ciência (conceito filosófico) - Conjunto de enunciados com a finalidade de transmitir adequadamente informações verídicas. - São constatações; Conhecimento científico: - Procura dar às suas constatações caráter descritivo, genérico, comprovado e sistemático; - Não é um saber que se receba pronto e acabado; (precisa rigorosas constatações )

Conhecimento vulgar: É anterior a uma reflexão; - É assistemático; - Derivam de experiências da vida cotidiana; Exemplos: 1. Verificação de que o dia sucede a noite; 2. Fogo queima; 3. Relógio marca horas; - É um saber não metódico; (não se sabe as verdadeiras causas que os explicam)

Ciência: - Ordem de constatações verdadeiras, apresentando coerência; - Contém neutralidade axiológica (Kelsen) - Da sistematização decorre o saber científico; - Não é um conhecimento acabado, mas o processo de investigação em que o objeto vai sendo conhecido. .

Para que haja Ciência: ü DEVE HAVER. . . - Caráter metódico (caminho), sistemático, certo, fundamentado ou demonstrado, limitado ou condicionado a um certo setor do objeto. - Conhecimento que não reúna características da investigação científica não é ciência. . É MATÉRIA OPINÁVEL. . .

b) Fundamentação filosófica: - Nenhum ramo da ciência vive sem filosofia; - Norteia o cientista, com linhas mestras, princípios gerais e axiomas; c) Classificação das ciências: I – Augusto Conte: - Matemática – astronomia – física. . . - Sociologia (ciência das relações sociais – enquadra-se o direito)

II – Aristóteles: a) Ciência teórica ou especulativa - limita-se a ver a realidade, reproduzindo-a como existe; - São as ciências físicas ou naturais – ciências matemáticas ou formais – ciências metafísicas;

b) Ciência prática: - O conhecimento serve de guia à ação ou o comportamento. ü Visam dar normas ao agir ü Dirige a atividade interna e pessoal do homem, buscando atingir o bem; - São ciências morais ou ativas – ciências artísticas

3. O que é Ciência Jurídica? - A ciência do direito distingue-se pelo seu método e também pelo seu objeto. . . 3. 1. Qual é o objeto em torno do qual desenvolve o jurista o seu estudo? - É o conhecimento do direito? - É maior a complexidade. . . - Desafia a argúcia dos pensadores;

Sujeito cognoscente (jurista) MÉTODO objeto (direito) Ciência do direito é uma inquietude. . O problema só pode ser POR ELA solucionado com um bom caminho. Método – classificação de Tércio Sampaio Ferraz Jr. a) Historicidade do método: - Põe em relevo o relacionamento espaçotemporal do fenômeno jurídico;

b) Concepção analítica: - Reduz método do jurista ao relacionamento do direito com as suas condições lógicas; c) Evita posições historicistas: - Relaciona direito com as condições empíricas a ele subjacentes. Há, ainda, quem duvide da viabilidade de um conhecimento científico do direito, negando a cientificidade da jurisprudência.

Para eles o direito não é uma realidade, baseados na tese de que: - Objeto (direito) modifica-se no tempo / espaço; - Isso impede ao jurista a exatidão na construção científica; Para a maioria o direito é ciência jurídica: - Por se tratar de conhecimento sistemático, metodicamente obtido e demonstrado

4. Doutrinas que justificam o direito como ciência: I – jusnaturalismo: (inicia) - Ordem legal de origem divina; - Sofistas – (estrategistas de argumentação) - Estoicos – (auto-controle, firmeza, superar emoções) - Padres da Igreja; - Escolásticos (relação entre fé e razão) - Ilustrados e racionalistas (séc. XVII e XVII) - Moderna filosofia do direito natural (Stammler e Del Vecchio)

Direito natural: - Conjunto de normas ou de primeiros princípios morais, que são imutáveis consagrados ou não na legislação da sociedade, VISTO QUE resultam da natureza das coisas e do homem. Exemplos: - Deveres do homem para consigo mesmo, para com os outros e para com Deus; Princípio fundamental: - “O bem deve ser feito”. - “O homem há de querer o bem pela sua vontade, que é iluminada pela razão”

Normas constituídas pelos homem são decorrência dos primeiros princípios. Exemplo: - Do princípio de direito natural de que o “homem deve conservar a si próprio” DECORRE que: I - “não é permitido matar” II – “proibida a eutanásia” III – “proibido o aborto” IV – “proteção à saude dos trabalhadores em local insalubre (recente)

Direito natural abrange as normas de moralidade (Aristóteles -Santo Tomás de Aquino) A partir do século XVII o jusnaturalismo arredase das raízes teológicas, buscando fundamentos na razão humana; Maior contribuição do jusnaturalismo moderno: - Conceito de sistema Natureza do ser humano (jusnaturalismo) 1) Genuinamente social (Grotius, Pufendorf e Locke) - Repugnância moral do ato delitivo (natureza social) - Libertada ciência do direito dos fundamentos teológicos (Grotius)

Lei natural é mais inteligível e clara do que o dirieto jurídico-positivo (Locke) Segundo a lei natural, cada homem tem o direito de punir qualquer ofensa a um direito natural a bem da humanidade e do direito de ressarcir-se do prejuízo que lhe forem causados pessoalmente. (Locke) Principal propriedade do homem é a imbecillitas (desamparo em que se acha na sua solidão), daí decorre o princípio socialitas (necessidade de o homem viver em sociedade) (Pufendorf)

Normas de direito natural podem ser absolutas, independem das instituições criadas pelo homem (Pufendorf) 2. Genuinamente a-social ou individualista: (Hobbes, Spinoza e Rousseau) Ø Hobbes: - No estado natural, livre de qualquer obrigação social, o homem tinha o direito de tudo fazer e ter, não havendo distinção entre o bem e o mal, o justo e o injusto, o meu e o seu.

- Isso provoca um estado de guerra, oriundo da cobiça, do instinto de segurança, desejo de glória, INERENTES à natureza humana, os homens FORAM LEVADOS a celebrar um CONTRATO SOCIAL. - Entrega-se a um governo o poder de estabelecer a ordem jurídica - Apregoava Estado absoluto - Leis naturais são normas morais que incutem no ser humano o desejo de assegurar sua autoconvervação.

Ø Rousseau: - Homem é insocial por natureza; - - Homem em estado natural possui o instinto de conservação própria e da comiseração ou repugnância a ver sofrer qualquer criatura; Desses dois institutos decorrem normas do direito natural; a) Nunca se deve fazer mal a outrem, salvo em legítima defesa b) Preservar liberdade/igualdade dos homens;

c) LOGO, nenhum homem tem autoridade sobre o outro, a sociedade e autoridade legítima repousam em pactos para respeitar a liberdade e a igualdade dos contratantes; d) Dessas normas de Direito natural decorrem: I – o preceito de justiça é negativo - Não prejudicar outrem; - Realizar bem próprio com mínimo de prejuízo a outrem;

II – imoralidade do pacto social, em que uma parte se constitui escrava da outra; III – condenação do pacto social que reconhece a alguns o direito de propriedade privada por ser contrário à igualdade e à liberdade dos sócios e ao direito natural; IV – o único pacto social moral é o que estabelece uma forma de associação em que cada membro é defendido e protegido por um poder comunitário unido; Tal pacto exige a entrega total da pessoa e bens à comunidade;

ISTO É A VONTADE GERAL do povo - Competente para fixar o patrimônio social e redistribuir bens, para a consecução do bem comum; A liberdade consiste na obediência do homem à norma que a si mesmo prescreveu; As leis racionais do justo e injusto foram entregues à guarda do Leviatã

- - Kant: Cria a teoria do direito racional; Organizou uma ciência do direito rigorosamente lógica; Processa-se a separação entre DIREITO e MORAL Ato Moral: O motivo é a ideia de dever; Ato jurídico: - O motivo é a aversão à sanção (direito é o poder de constranger – Kant)

Norma básica da conduta moral do homem que o homem se pode prescrever: - Em tudo que faz deve tratar a si mesmo e a seus semelhantes como fim e nunca como meio. As normas jurídicas serão de direito natural se: - Sua obrigatoriedade for cognoscível pela RAZÃO PURA, independente de lei externa;

Justificação da autoridade do legislador (direito de obrigar outrem por simples decisão de sua vontade) - Uma lei natural, de ordem ética, deriva da liberdade humana; - Reconhecida por intermédio do imperativo moral categórico; - É moral e encerra a autorização de coagir quem a impede ou prejudica; - É um ideal da razão;

Homem RACIONAL e LIVRE: - É capaz de impor a si mesmo normas de condutas; - Designadas por normas éticas; Kant é considerado jusnaturalista. . . - Admite leis jurídicas anteriores ao direito positivo; - São leis naturais, que obriga a priori, antes do direito positivo;

- Não são naturais no sentido da natureza, de que o direito se baseia na natureza. . Mas se funda na metafísica dos costumes, na razão prática; No século XIX houve reações contra o JUSNATURALISMO pelo. . - historicismo; - Sociologismo; - positivismo jurídico; QUASE extinguiram as ideias do jusnaturalismo. .

JUSNATURALISMO ressurge com Del Vecchio e Stammler, dentre outros. . . a) Stammler: - Rejeita direito natural baseado na natureza humana; - O direito deve ser concreto e repousar no ideal social - será considerado justo;

Del Vecchio: - O homem se apresenta como partícula minúscula da natureza; - Se afirma como sujeito pensante; - É no aspecto teleológico da natureza humana que se deve fundar a moral e o direito; Princípio da moralidade: - Os atos do homem são conscientes e livres, bons ou maus, justos ou injustos, legais ou ilegais;

- O direito natural representa o reconhecimento das propriedades e exigências essenciais da pessoa humana. . - Ninguém pode impor a sua vontade ao outro. . . - O direito natural aperfeiçoa, interpreta, aplica e integra as normas do direito positivo. . .

JUSNATURALISMO jamais pôde proporcionar um fundamento suficiente à ciência do direito POR tratar. . “de la actitud precientífica em el campo del conocimiento jurídico” (Carlos Cossio) Direito científico: - Enfrenta o direito positivo como ele é, um fenômeno histórico, social e humano; Direito natural: - Esfera jurídica ideal, direito justo; - Direito injusto não é direito e nem vale;

Direito natural: - Era a verdadeira ciência do direito; - Saber definitivo das leis humanas, necessárias e universais; (Bobbio) Filosofia fenomenológica dos valores: (conclusões) - Concebe o direito como objeto cultural; - Pode ocorrer sob forma de direito justo como de direito injusto; - Direito natural é ideal valorativo, PORTANTO, incompatível com a neutralidade axiológica a que o direito, como ciência jurídica, deve estar sujeito. . .

- ASSIM, se infere, que uma teoria jusnaturalista não serve para fundamentar uma verdadeira ciência do direito, pois, não sendo neutra ao valor, deixaria de considerar como direito um determinado ordenamento jurídico, p. ex. , o fascista ou o nazista, porque transgrediu ideais de justiça; - O jusnaturalismo era uma ideologia, não uma ciência;

Godoffredo Telles Jr. - Direito natural é o direito consetâneo com o sistema ético de referência; - Não são normas jurídicas, não são direito, portanto; - Os princípios morais não são autorizantes, pois não autorizam o lesado pela sua violação a exigir o seu cumprimento / reparação do dano sofrido, por isso, não são normas jurídicas, PORTANTO, não é DIREITO NATURAL, mas MORAL SOCIAL. .